串通投标罪要点问题解析
2024-11-15
一、前言
随着反腐斗争的持续深入，招投标领域因其涉及巨额经济利益而成为监管和查处的重点，而串通投标罪作为其中的关键罪名，往往成为揭露行贿、受贿等犯罪行为的突破口。在国家监察委员会与最高人民检察院首次联合发布的5起行贿犯罪典型案例中，山东薛某某行贿、串通投标案赫然在列，可以预见串通投标罪的案发态势或将持续加剧。鉴于此，本文通过细致梳理串通投标罪的刑法基本规定与立案标准，结合典型案例深度解析实务认定要点，以期为刑事控辩实践与企业合规工作提供有益参考。
二、法条规定
《刑法》第二百二十三条【串通投标罪】：
投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
三、立案标准
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（2022）
第六十八条 投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
（二）违法所得数额在二十万元以上的；
（三）中标项目金额在四百万元以上的；
（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；
（六）其他情节严重的情形。
四、核心要点解读
（一）串通投标罪的主体认定
1.串通投标罪的主体范围
笔者认为在界定串通投标罪主体范围时，应以串通投标行为本身作为核心考量，同时结合刑法所保护的法益，将串通投标罪的主体理解为那些参与了投标程序、实施了串通投标行为的自然人和单位，不仅包括投标单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员、招标单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，还应包括受招标人委托办理招标事宜的招标代理机构及其成员、评标委员会成员、借用投标企业资质的实际投标人、标书制作人员等。
2.国家机关工作人员在参加招标时与投标人串通投标, 又触犯滥用职权罪和受贿罪如何处理？
实践中，国家机关工作人员与投标人共谋串通投标的行为，本身也是其实施滥用职权的行为，根据刑法理论，一个行为同时侵害两个法益，触犯两个罪名的，系想象竞合关系，应当择一重罪处罚；同时最高人民法院 最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第四条规定，国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故行为人同时构成滥用职权罪与串通投标罪的，应当择一重罪处罚。
而在招投标过程中，国家机关工作人员滥用职权与投标人串通，往往是钱权交易的结果，因此国家机关工作人员可能同时触犯滥用职权罪、串通投标罪以及受贿罪。根据最高人民法院 最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。因此国家机关工作人员滥用职权罪与受贿罪应数罪并罚。而因串通投标罪与受贿罪本身所保护的是不同法益，行为人系基于两个犯罪故意而实施了两个不同的犯罪活动，两者之间前后行为虽然有一定联系, 但更具有独立性，故应当分别作出评价，即国家机关工作人员因受贿而滥用职权串通投标, 构成犯罪的, 应当实行数罪并罚。
（二）以挂靠或实际控制多家公司的便利进行围标是否构成串通投标罪
围标是串标的一种形式，实践中的典型情形是一人以多个公司名义参与投标，如甲公司通过挂靠符合招标要求的资质单位参与投标，承诺中标后向被挂靠单位缴纳一定比例的管理费，之后用其掌控的几家公司进行围标。此种情形中投标人通过围标形式极大地提高了自已中标率，也使其他投标人的中标率相应降低，应属于串通投标的行为之一，但是否构成犯罪，目前司法实践尚存有分歧。
1.观点一：此行为构成串通投标罪
2.观点二：此行为不构成串通投标罪
3.本文观点
笔者认为投标人通过挂靠等手段以多个公司名义参与投标是否构成犯罪，关键在于“投标人之间是否存在相互串通报价”的行为，以及这种行为是否实质上损害了其他正常投标公司公平参与投标活动的机会。
具体而言，如果围标公司之间通过相互串通报价，在无其他正常投标公司参与竞争的情况下，凭借其串通后设定的高价中标，或者通过设定低于其他正常投标公司的报价来恶意排除其他投标方，这种行为本质上就是利用围标手段“抬高”了整个投标活动的门槛，使得投标过程失去了应有的公平性和竞争性。其结果必然是即便有其他公司正常参与投标，它们的中标机会也微乎其微，这将严重损害招标方及其他正常投标人的利益，故应构成串通投标罪。
此外，2007年福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅发布的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》也规定“采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，按刑法第二百二十三条第一款的规定处罚。”
（三）国有资产拍卖过程中的串通竞买行为是否构成串通投标罪？
关于国有资产拍卖出让过程中竞买人的串通竞买行为是否构成串通投标罪，司法实践中的裁判观点也存在分歧。
1.观点一：此行为构成串通投标罪
2.观点二：此行为不构成串通投标罪
3.本文观点
从以上案例可以看出，最高法、最高检的指导性案例均认为拍卖和投标是两种不同性质的行为，对串通拍卖的行为，不宜依照刑法第二百二十三条规定的串通投标罪定罪处罚。
笔者认为，认定是否构成犯罪应严格遵循罪刑法定原则，法律没有明文规定为犯罪行为的，不应予以追诉。拍卖与投标虽然属于竞争性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但二者行为性质不同，对于招投标而言，其实际上是一种采购行为，招标人综合考虑投标者的报价、资质、公司规模等因素，综合评出中标者，但本质上还是一种价低者得的交易模式；而拍卖却是一种出卖模式，其核心在于“价高者得”。
同时，两者也分别受不同法律规范调整。刑法第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，以串通投标罪追究刑事责任。但刑法却未规定串通拍卖行为构成犯罪，拍卖法亦未规定串通拍卖行为可以追究刑事责任。故如将串通拍卖、挂牌转让行为解释为串通投标行为，则有类推之嫌，将违反罪刑法定原则。
（四）先施工后招标是否构成串通投标罪
先施工后招标行为属于“内定型”投标的一种，其罪与非罪的关键在于涉案项目是否为必须进行招投标的项目、招投标人的行为是否符合串通投标罪的构成要件以及是否侵害了串通投标罪所保护法益。
1.观点一：此行为构成串通投标罪
2.观点二：此行为不构成串通投标罪
3.本文观点
笔者认为之所以能够以“先施工、后招标”，说明在招投标活动开始之前招标方已经与投标方形成了某种“默契”，这种“默契”实质上即是招标方“内定”某企业为项目施工方，在日后的招标环节也会将某企业“内定”为中标人的做法，这种“默契”和“内定”当然是一种招标人和投标人的串通行为，同时为完善招标程序，投标人可能又会找其他多家单位“陪标”，这显然又是投标人与投标人之间的串通行为，严重违背了招投标活动应遵循的公平、公正原则。
故对于依法应招标项目，未进行招标便选定承包方开工建设，本身已违反国家法律的强制性规定，而招标方与投标方为了“弥补”所谓招标程序，补办招标手续，虚假招标，如存在相互串通实施串通投标行为，侵害了串通投标罪所保护的法益，则符合串通投标罪的构成要件。
（五）事后承包串通投标人的中标项目是否构成串通投标罪
虽然《招标投标法》明确规定禁止将中标项目整体转让他人，也禁止将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人，但实践中时有出现串通投标人在中标后将项目转让给他人承包施工的情况。
对于实际承接项目的个人或企业，鉴于此时串通投标的行为已经结束，其实施的仅属于事后行为，因此并不构成串通投标罪。进一步而言，即便在项目中标之前，其已经与投标人私下约定了工程转包事宜，但只要实际承接项目的个人或企业在主观上并不明知投标人存在串通投标的行为，那么则不应被认定为构成串通投标罪。
五、串通投标罪辩护要点
（一）常规辩护要点
1. 行为人是否满足本罪主体要件。只有招投标活动中的投标参与人和招标参与人才是本罪的主体，其他人不能单独构成本罪。其他人只有在与具有该身份的人成立共同犯罪的情况下，才构成串通投标罪。
2. 是否实施了招投标行为。本罪针对的是串通投标活动，因此只有发生在招投标活动中的串通行为，才有成立本罪的空间。如拍卖、挂牌出让、事后承包串通投标人的中标项目等情形中的串通行为不宜被认定为串通投标罪。
3. 犯罪情节是否轻微，是否可以达到“情节严重”标准。成立本罪要求损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益。尽管《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（2022）规定将中标金额、采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段等纳入本罪立案追诉标准，但辩护人仍可在如围标参与单位仅仅出借资质或者收取少量好处费时考虑此观点。
4. 串通投标行为与他方损失或中标之间是否存在因果关系。如行为人需对串标造成的结果负责，则中标结果需要与串标行为具有直接、必然的因果关系。如损害结果与行为人无因果关系，就不能证明行为人客观上实施了具法益侵害性的行为。
5. 是否构成单位犯罪。如为单位辩护，需考量是否归属个人行为，如单位对串通投标行为不知情，串通投标行为没有体现单位意志，所得利益也并未归属于单位，则单位不构成串通投标罪。如为个人辩护，应重点考量是否系完成单位任务，利润归属于单位。
（二）其他辩护要点
1. 行政机关移送证据的转化问题。相当部分的串通投标罪来源于住建等行政主管部门的前置调查，在案件移送公安机关后，应关注证据的转化，特别是行政机关收集的言词证据，应转化后方可作为刑事程序证据使用；同时，对行政机关在调查取证过程中存在的违反行政法规的情况应作为己方有力依据。
2. 工程的实际情况。如工程质量较高且已顺利竣工验收并投入使用，且带来一定的社会经济效益，可考虑作为证明串标对社会危害实际较小的论证方向。
3. 企业本身实际情况。可考虑企业是否给当地带来较多就业岗位及税收，承担较大的社会责任，以及如果企业或其内部人员被定罪，是否会给企业经营带来较大负面影响等角度。
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