新《公司法》背景下引入商业判断规则相关问题的探讨
2024-11-12
摘要
美国的商业判断规则将董事决策置于优位，限制法官对商业决策实质评价的介入，为董事提供了经营判断失误上的避风港。经过长期的司法实践与学理论证，美国、日本、德国、澳大利亚的商业判断规则各有特点，而我国也在过往司法审判活动中尝试引入，但因缺乏明确的依据与指引，暴露出诸多适用问题。从新《公司法》第180条的解读出发，引入商业判断规则与新公司法的实施并不冲突，在此过程中，通过最高院总结形成类型化的指导性案例，并以司法解释进行成文法化尝试，再采取形式审查与实质审查相结合的方式，举证责任倒置，由被告董事承担，从而在避免董事义务被架空与商事判断规则虚置之间寻求平衡。
关键词
商业判断规则、勤勉义务、新《公司法》
前言
新修订的《公司法》在立法目的条款中新增“弘扬企业家精神”的表述，结合赋予董事会剩余权力等条款变动，公司权力重心呈现从股东会中心主义向董事会中心主义转移的趋势，同时新《公司法》第180条对忠实、勤勉义务的内涵进行了界定，以强化董事的责任。但与之匹配的责任豁免机制是缺失的。对此，引入商业判断规则在修订过程中的呼声颇高。商业判断规则作为董事行为标准和免责出口，可以平衡权责，进一步完善董事责任体系。虽本轮修订未能将商业判断规则写入公司法正文，但我国司法实践中已存在不少案例适用该规则基本理念进行推导、说理。本文将在域外法经验的基础上，分析公司法修改前商业判断规则的在司法实践中的适用情况，并探讨新《公司法》背景下引入商业判断规则的合理性与路径。
一、商业判断规则的渊源
商业判断规则（business judgment rule），也称经营判断法则或业务判断规则，是指董事本着善意（即没有损害公司的意图），基于合理的信息和一定的理性做出的经营决策，可以认定其并未违反注意义务，从而有效地免受法律责难，即便从公司角度看这些决定是糟糕的或者是灾难性的。[1]商事判断规则为美国司法实践所产生的审查规则，其雏形源起于19 世纪初期，经过不断的修正和演进，被普遍认为正式确立并反复援引的规则为1984年的Aronson v. Lewis案中法官的论述：“商业判断规则建立在这样一种假定之上，即董事在行使决策之职时，会在知悉的基础上，本着善意，为公司的最佳利益行事。如果缺乏董事滥用裁量权的证据，董事的判断受法院的保护。指证董事违反职责的一方应负举证责任，即找到证据推翻前述假设”。[2]其核心要义在于将董事之决策置于优位，而法院自我拘束介入。[3]
董事在公司广泛的经营事项当中进行决策，产生误判或失利是难以避免的，动辄追究董事决策失误的责任，将极易引发决策时的“寒蝉效应”，如果经营者率先考虑如何保护自身利益，其次才是如何促进公司的最佳发展，这样的经营决策显然与董事责任的立法目的背道而驰，也会造成公司发展困境。此时，合理的做法是为董事履职提供明确的行为指引和体系化的问责规范，有条件地给予董事责任豁免。而商业判断规则正是通过限定董事责任范围，帮助董事免受过大的经营风险和责任风险，为董事提供了经营判断失误上的避风港，从而平衡董事的权力和责任、有利于提高公司经营效率。因此，商业判断规则在域外实践中影响深远，为多国借鉴、适用，如德国、日本、澳大利亚等。
与此同时，针对商业判断规则的批判与质疑之声也从未间断。整体而言，商业判断规则的加入会直接改变对董事注意义务审查的宽紧程度，波及公司、股东、债权人等利益相关者，进而影响整个公司治理。[4]具体而言，商业判断规则遭到的多数批评源自其模糊性，尽管这一规则在美国司法中的重要性和独立性逐年上升，但迄今为止它在美国立法和司法上仍未形成明确和统一的法律定义，1984年MBCA的起草人明确表示“我们知道的确存在着商业判断规则，也知道它是什么和什么时候适用它，就是不知道怎么定义它”。[5]
二、域外法实践与适用特点
（一）美国
美国作为典型的判例法国家，商事判断规则在个案适用中的灵活性、宽松度较高，法官对此所享有自由裁量权也极大，是一种“衡平法上的概念”[6]。标志性Aronson v. Lewis一案后，美国普遍将商业判断规则确定为一种假定，从而衍生出以“推定”为适用核心的审查标准；其次，商业判断规则应包含“充分知悉、主观善意、为公司之最大利益”三方面要件[7]；最重要的是，设置“由原告举证推翻假定”的举证责任分配模式，要求原告证明董事决策行为有违反上述一个或多个要件，否则董事决策即受商事判断规则的保护而免于被追究责任。[8]对此，亦有学者认为这样设定过于偏袒董事，[9]原因在于，美国法下的商业判断规则具有程序上的推定作用，被告首先被假定已尽到合理注意义务，需要由股东证明董事不满足该规则的适用条件或存在重大过失，以推翻商业判断规则的保护，意味着董事注意义务的标准降低为局限在程序上的谨慎职责，董事的勤勉义务被轻易架空，形成不当保护。[10]
（二）日本
日本虽为大陆法国家，但在对商业判断规则成文法化的问题上一直犹豫不决，日本最早于1976年在裁判中借鉴商业判断规则的思考方式来判断董事是否违反注意义务，此后随着追究董事责任的案件量增加，促使商业判断规则在司法实践中得到广泛认可，法院在认定董事经营判断上享有更多的自主裁量权，然日本立法者至今也并未将这一规则吸收进成文法典。日本学者认为，非明文化的植入是以一种柔软、具有弹性的方法来认定董事违反注意义务的责任，对董事和股东都是有利的[11]，故其移植路径更接近判例法模式。日本法院在商业判断规则的适用中也遵循着类似美国判例法中“不要求董事构思出一个必然成功的商业计划，反之，只要该商业判断本身被无关第三方视为可行的（viable），董事便不应当受到苛责”[12]的审查标准。具体而言，日本法院在尊重董事享有决策自主权的前提下，将经营决策分为“过程”（信息搜集）和“内容”两个阶段，结合个案情况以是否存在特别不合理或者不恰当之处作为基准，同时进行审查，一般情况下，前者审查通过可以推定后者合理。[13]
（三）德国
经过长期、严谨的学术论证与立法探索，德国在商业判断规则的成文法化道路上颇为成功，德国《股份公司法》在第93条第一款先以“公司董事在执行业务时必须尽到一位正常的，有良知的业务管理人应有的谨慎”规定了董事勤勉义务的内涵与标准，再以“如果董事在做出一个企业决定时可以理性地认为，其基于适当的信息并且是为了公司的利益而行为，则不构成义务违反”对商业判断规则适用条件加以具体阐述。与美国判例法相比，德国在立法中明确将董事责任承担的过错标准由“重大过失”调整为“一般过失”，根据“正常的、有良知的业务管理人”的条文理解，对于管理人员的谨慎义务是建立在通常情况下一般管理人的客观判断标准之上，个人的能力不足不能成为董事为自己辩护的理由。[14]其次，德国并未引入美国法中对董事更加有力的举证方式，而是由董事就其符合义务的决策行为进行举证。[15]此外，德国学界还将董事勤勉义务分为四种类型：守法义务、组织监督义务、与董事会其他成员分工合作的义务和谨慎领导企业的义务，并对每一种类型之下的董事行为标准进一步具体化、类型化梳理。
（四）澳大利亚
澳大利亚在21世纪初突破性地实现了商业判断规则的成文法化，现行《澳大利亚公司法》通过列举若干标准，为董事提供一份自我审查的“检查清单”，第180（2）条规定，若公司董事或者其他高级管理人员所作商业判断符合以下条件，则可认为其已履行前款所规定的义务及普通法、衡平法范畴上的义务：（1）以善意的方式作出具有正当目的的商业判断；（2）不涉及个人利益；（3）合理地相信其商业判断所依据的信息在当时情况下是合适的；（4）理性地相信符合公司最佳利益。遗憾的是，澳大利亚的成文法化移植过程中，未进一步对相关模糊概念进行澄清，导致法官在审判活动中对诸多概念的厘定上产生分歧，[16]加之法官有意弱化“推定”，以至于没有一名董事能够在诉讼中成功受到商业判断规则的保护。[17]因此，澳大利亚的商业判断规则成文法化模式并未达到其所预期的效果，需引以为鉴。
综上，从比较法角度，由于商业判断规则在实践中难以被高度抽象或穷尽描述的特性，似乎更适应于判例法的环境，而在成文法地区的适用则需要更详尽、严谨、具体的规定予以明确。如生搬硬套，则可能造成触发条件的不可预知以及规则条文的空洞化，最终导致商业判断规则相关条款逐渐沦为一种仅仅“鼓励商事自由”的宣示性条款而被虚置。
三、公司法修订前我国司法实践中商业判断规则的适用情况
虽然我国的司法实践并未将商事判断规则作为一种普适性的裁判规则，最高人民法院也未出台过指导性案例对该规则加以官方性的解读，但实践中也不乏法院参照适用商事判断规则基本理念来进行裁判的案例，这可以视为对商事判断规则的直接借鉴。
我国裁判文书中最早明确提出商业判断规则是在2010年的（2009）杭淳商初字第1212号案，杭州市淳安县人民法院在判决书中写道：“依据经营判断规则，因为被告尽到了勤勉义务，即使公司未能实现经营计划，被告也无须对公司承担赔偿责任，更不必向股东承担赔偿责任。”[18]五年后，湖南省高级人民法院在（2014）湘高法民二终字第73号的判决书中，对商业判断规则的内涵进行了整体性的介绍：“公司董事有权根据其对公司经营状况的判断独立作出相应的经营决策选择，只要该经营决策没有故意损害其他人的合法权益，即使该经营决策事后被证明对公司造成了损害，董事的该种基于公司经营状况做出商业决策的权利也应受到法律的保护，而无须承担责任，这也即所谓的公司管理者的商业判断规则。”[19]
此后，法院适用商业判断规则的案例数量逐年增加。据不完全统计，经过十多年司法实践积累，全国有15个省份的法院已经开始进行这一尝试，其中江浙沪皖四省最多，尤以上海为甚。上海市第二中级人民法院审判人员在公开发表的《董事损害公司利益之过错认定及“商业判断原则”的适用》一文中明确表示，根据公司法的私法性质和董事行为的内部性司法，应基于商业判断原则对于董事会决议、董事行为等对应的商业决策事项保持谦抑，对于未持故意或重大过失严重损害第三人利益、公共利益及某一个公司参与方利益的行为，不宜从司法层面主动予以否定性评价。[20]这也在一定程度反映出在经济发达、拥有更加自由的营商环境的地区，法院倾向尊重董事的商业判断。[21]
因缺乏明确的依据与指引，已借鉴商业判断规则进行裁判的案例也暴露出适用领域不清晰、内涵理解偏差、适用标准不一等诸多问题。
首先，已公开的裁判文书显示，商业判断规则被援引在“股权转让纠纷”“公司决议效力确认纠纷”“劳动争议”、“追偿权纠纷”、“房屋租赁合同纠纷”、买卖合同纠纷”、“债权人代位权纠纷”、“借款合同纠纷”等不同案由、不同法律关系的案件中，适用领域混乱。
其次，大多裁判说理部分以“应当参照商业判断规则”、“并不违反商业判断规则”、“未提供证据证明违反商业判断规则”为由直接得出审判结论，从而回避了对商业判断规则的内涵与要件的详细阐述。比如，在（2018）黑民申2845号案中，法院认为：“由于公司的高级管理人员在从事商业活动时常会面临极大商业风险，不能要求每一个决策活动均产生最佳效益，否则对实际经营管理者的要求将过于苛刻。王梦玉的案涉行为在当时情形下具有一定的合理性，并不违反商业判断规则。”[22]这种援用方式看似灵活，实则揭示了对该规则认识还浮于表面，同时也可能产生间接扩大审判人员自由裁量空间的问题。
再次，对于应否进行司法审查、审查的方式与尺度等具体适用问题，各法院也存在不同看法。比如，泰州中院在（2019）苏12民终1011号案中适用“推定论”，认为：“司法应当对属于公司内部经营决策领域的专业判断表示尊重，在董事损害公司权益纠纷中，首先应推定董事已经尽到勤勉义务，董事违反勤勉义务的举证责任由公司承担。”[23]又如，合肥中院在（2017）皖01民终7901号案中详细阐述了商业判断规则的内涵与要件，结合案情对董事决策的合理性进行了实质审查，认为：“基于公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点，考量公司高级管理人员的责任，应当参照商业判断规则。如果作出商业判断的高级管理人员与作出判断的内容没有利害关系，其有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关商业判断信息充分、妥当、可靠，其商业判断符合公司的利益的，就应当认定为忠实、勤勉地履行了义务，对由此发生的合理经营判断失误造成的损失以减轻或者免除责任。”[24]与之相反，四川省南部县法院在（2015）南民初字第 3723 号中则仅进行程序审查，认为董事刘某未经股东会或董事会同意，擅自将公司资金借贷给他人属于“非其职务范围内、符合一般情理上的商业判断”。[25]
四、2023《公司法》实施后关于商业判断规则适用的考量
（一）新《公司法》修订背景与第180条的解读
在《公司法》修改的立法论证过程中，不少学者建议引入类似于商事判断规则的免责体系，但该提议最终未被立法者所采纳。
新《公司法》第180条对董事忠实义务及勤勉义务的内涵进行了界定，其中第二款规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”尽管此前的司法实践早已尝试适用商业判断规则，但参与立法工作的学者直接指出，“本条规定并未明确引入商业判断规则，而仅对勤勉义务进行了具体化”，即“为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。对该条款的解读与适用，消极观点认为，商业判断规则将使得真正的勤勉义务认定标准则得到放宽，但在2023年公司法采取实质性加重董事法律责任的规制思路的情况下，对董事合规义务作特殊的宽松化处理或者解读恐怕并不可行。[26]
本文认为，第一，鉴于我国是典型的成文法国家，法院在裁判中历来遵循依据某具体条文的裁判习惯，而新公司法实施后该规则能否作为董事义务的免责事由，亦或是作为勤勉义务的审查标准而得到广泛适用，还须在司法实践中继续验证、并通过司法解释予以明确。
第二，虽然商业判断规则在本轮公司法修订中未被正式写入，但在与现有公司法兼容问题上，因《公司法》中已经移植了董事勤勉义务的相关概念，至少商业判断规则的基本理念是与新公司法不排斥的，甚至是密切相关的。第180条第2款“为公司最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”就包括了商业判断规则的部分标准。
第三，“合理注意义务”蕴含着商业判断规则的基本内涵，“为公司的最大利益”应立足经营者在当时的情形进行判断，而“通常应有的合理注意”是从经营管理者视角出发，避免司法审判人员以事后诸葛亮的判断标准对商业领域的决策进行事后的司法评判。因此，第180条第二款关于勤勉义务的阐述，一定程度上为司法实践推导适用商业判断规则创设了条件。
（二）本文认为，商业判断规则尊重经营者的正常商业决策，可以缓和对董事责任的过分苛责，且顺应当前低迷经济形势下鼓励商业创新的发展需求，亦契合《公司法》弘扬企业家精神的立法目的，应当引入并适用。
一是经过十多年的司法实践探索，董事因违反勤勉义务被起诉的现实威胁显著增加，但由于我国立法的缺失，商业判断规则适用领域混乱、内涵理解抽象、审查标准不一等问题，司法自由裁量之下，董事责任豁免尺度不一，引入该规则并形成统一适用标准存在客观需求。
二是新《公司法》下公司权力结构由股东中心主义向董事会中心主义转移，在加重董事责任的同时应当配置相应责任豁免机制，以避免权力失衡。正如王毓莹教授在《新公司法二十四讲:审判原理与疑难问题深度释解》一书中所言，董事责任的内容设计是法律平衡的艺术，过于严苛的责任将大大打击董事行使权力的信心和动力，如何平衡好董事行权的积极性与违反信义义务而产生责任的严重性当为立法者谨慎考量的内容。[27]
三是从比较法视角，在美国这种市场经济发达的国家尚且对董事责任有较高的宽容度，以严谨著称的德国亦通过漫长的学术讨论进行了立法明确，对比而言，我们的市场情况更应有偏向相对宽松的董事责任体系，特别是在当今经济下行持续低迷的大背景下，应当顺应经济发展需求，鼓励商业创新，为经营者的决策提供正当合理的避风港。
（三）关于引入商业判断规则的建议
1.最高院总结形成类型化的指导性案例：虽然判例不是我国的正式法律渊源，但依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布，各级人民法院审判类似案例时应当参照总结类案参考。指导性案例在审判活动中大量适用且不可或缺，因此，可考虑在司法实践对涉及董事责任相关争议进行类型化、具体化的提炼，再以指导性案例的方式为法官的裁判活动提供具体规则，为“同案同判”扫清障碍。
2.以司法解释进行成文法化尝试：目前商业判断规则成文法化未果，短期内直接纳入公司法成文体系的可能性不大，鉴于我国是典型大陆法国家，最终还是须通过成文法化路径才能够普遍适用，司法解释不失为一个过渡时期的优质选择。司法解释因具备判例法与成文法的双重特征，既符合商业判断规则司法审查的本质，又具有条文化、明确化特点，可以较好地弥补立法缺陷、为董事提供行为指引。此外，司法解释的灵活性也为立法者提供了随时修正的可能。[28]
3.具体审查方式上与举证责任分配上，形式审查与实质审查相结合，举证责任由被告承担：考虑到证明难度以及避免架空勤勉义务，可以借鉴德国举证责任倒置的证明方法，将证明责任分配给被告，但证明标准只需满足形式审查要求，同时秉承尊重商业决策、约束司法介入的基本理念，在对经营决策通过形式审查，如程序符合法律法规、公司章程的规定，则可暂时推定无需担责，但法院认为确有必要的，如经营决策具有“故意或重大过失”，且不符合“一个普通谨慎之人在类似情况下应尽到的合理注意”[29]的情形，则应启动实质审查程序。
结语
新公司法背景下，公司权力结构向董事会中心主义偏移，商业判断规则的引入可以成为逐渐强化的董事责任出口，同时鼓励商业决策，优化营商环境，刺激低迷市场。各国的商业判断规则实践为我们提供了不同路径参考，而同为大陆法系的德国对于该规则的引入和成文化经验对我国引入商业判断规则提供了较大借鉴意义，在此之上，结合我国本土情况，发挥司法解释的双重特征优势，以其灵活性为规则的随时修正提供空间，同时通过最高院总结形成类型化的指导性案例指引具体适用。
参考文献：
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[21]杨大可、林指：《商业判断规则在我国的引人:争议、实践与德国镜鉴》，载《河南财经政法大学学报》2022年第4期，第79页。
[22]黑龙江鸿基米兰热力有限责任公司、王梦玉损害公司利益责任纠纷案，黑龙江省高级人民法院（2018）黑民申2845号民事裁定书。
[23]姜堰宾馆有限公司与殷文损害公司利益责任纠纷案，江苏省泰州市中级人民法院（2019）苏12民终1011号民事判决书。
[24]范强、蒋年保损害公司利益责任纠纷案，安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民终7901号民事判决书。
[25]四川省港航开发有限责任公司等诉四川巴鼎能源开发有限公司等公司利益责任纠纷案，四川省南部县人民法院（2015）南民初字第3723号民事判决书。
[26]楼秋然：董事合规义务：责任限缩与助推型公司法规则的构建，载中国民商法律网2024年9月11日，http://www.civillaw.com.cn/t/?id=39827&security_verify_data=313630302c31363030。
[27]王毓莹：《新公司法二十四讲：审判原理与疑难问题深度释解》 ，法律出版社2024年版，第508页。
[28]刘迎霜:《股东对董事诉讼中的商业判断规则》，载《法学》2009 年第5期；夏利民:《董事谨慎职责与经营判断规则之关系刍议--以美国法为视角》,载《比较法研究》2010年第6期。
[29]山东海之杰纺织有限公司、艾哈迈德·盖博损害公司利益责任纠纷案，最高人民法院(2020)最高法民申640号民事裁定书。最高院再审认为：“勤勉义务所要求的尽一个普通谨慎之人在类似情况下应尽到的合理注意，是一个经过实践而被逐渐总结出来的标准。面对市场不断变化的商事交易实践，如果要求每一个经营判断都是正确的，其结果会使公司高级管理人员过于小心谨慎，甚至裹足不前，延误交易机会，降低公司经营效率，最终不利于实现公司和股东权益。特别是在不涉及公司高级管理人员个人利益与公司利益冲突等可能违反忠实义务的情形中，公司高级管理人员依照法律和公司章程履行经营管理职责的行为，应受到法律的认可和保护。”
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