投标人对投标文件澄清的法律边界及效力辨析
2024-11-11
导读
完美的投标文件是投标人的追求。但是，实践中几乎没有一份投标文件是尽善尽美的，其主要原因在于，一方面投标人在竞争压力下和有限的时间内准备投标文件难免会出现笔误、表述欠周等；另一方面投标人为赢得竞争优势，在满足招标文件实质性要求的基础上，总是试图利用一些细微偏差凸显自己的与众不同。正因如此，投标文件会存在各种不足，需要投标人予以澄清、说明。而对于投标文件的澄清、说明，有些投标人利用澄清的机会，对于质量标准、履行期限甚至投标报价进行更改，该种所谓“澄清”使得原本不合格的投标文件成为合格的投标文件，违背招投标活动应当遵循的公平和公正原则。对于“投标文件的澄清”的边界及法律效力，笔者结合相关法律规定、立法本意及司法实践进行解读分析。
一、关于对投标文件“澄清”的法律规定及解读
（一）法律法规规定
《招标投标法》（2017修正）第39条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”
《招标投标法实施条例》（2019修订）第52条规定：“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。”
《评标委员会和评标方法暂行规定》（2013修正）第19条规定：“评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或者补正。澄清、说明或者补正应以书面方式进行并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”
《工程建设项目施工招标投标办法》（2013修正）第51条规定：“评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正。评标委员会不得向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题，或向其明确投标文件中的遗漏和错误。”
《工程建设项目货物招标投标办法》（2013修正）第42条规定：“评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正。评标委员会不得向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题，或向其明确投标文件中的遗漏和错误。”
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第51条规定：“对于投标文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容，评标委员会应当以书面形式要求投标人作出必要的澄清、说明或者补正。投标人的澄清、说明或者补正应当采用书面形式，并加盖公章，或者由法定代表人或其授权的代表签字。投标人的澄清、说明或者补正不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”
（二）关于对“澄清”的解读
根据上述规定可知，“投标澄清文件”是对投标文件中含义不明确的内容所做的必要澄清或说明，而不是对招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更。投标澄清文件并非在确定中标人之前招标人与中标人对投标文件实质性内容进行的谈判，也不是在中标通知书发出之后，当事人双方对中标合同的金额所作变更。
在招投标实际过程中，对于投标文件的评审，可能会受多种主客观因素的影响，尽管在专家评审中发现了投标报价明显过高或过低，或者报价与项目不相符等情况，而对于“是否澄清、什么时候启动澄清程序、澄清的内容是什么、由谁启动澄清”等问题，存在多种不规范的做法。比如，评标专家对于投标文件出现模糊甚至差错的情况，采取忽略的做法，不加以纠正和澄清；或者评标专家虽然启动了澄清程序，但是因不得法并未解决实际问题，最后带着问题评标；有些澄清启动时间不规范，不将澄清工作放在资格性审查和符合性审查之后，比较评审之前，提前滞后的现象都有发生，更有甚者是边评审边澄清；在澄清时，有些是投标人主动发起澄清，澄清提出主体易位。对于该等情况，无疑是违反法律规定，并且对投标结果也有失公允。
投标人对投标文件给予必要的澄清、说明，是评标委员会在评标过程中与投标人进行必要互动的唯一途径。一方面有利于评标委员会准确地理解投标文件的内容把握投标人的真实意思表示，从而对投标文件作出更为公正客观的评价；另一方面也有助于消除评标委员会和投标人对招标文件和投标文件理解上的偏差，避免招标人和中标人在合同履行过程中出现不必要的争议。澄清作为招投标的一个法定程序，绝对不容许随意省略，也不能马虎从事。[1]
二、澄清的条件
按照《招标投标法》以及条例的相关规定，并不是所有的投标文件中的问题都可以进行澄清或者说明，澄清和说明的问题是有限制性要求的。
（一）投标文件含义不明确
投标文件中含义不明确的内容是指投标文件中意思表示不清晰，有可能产生歧义、造成误解的内容。评标委员会对投标文件中含义明确的内容，不得要求投标人作出解释、阐释，不得以任何明示或暗示的方式要求投标人以澄清或说明为借口，表达与其投标文件原意不同的新意见。需要注意的是，应当将“含义不明确”与“关键字迹模糊、无法辨认”作严格区分，“含义不明确”为澄清的条件，而“关键字迹模糊、无法辨认”应作为否决投标条件。
（二）对同类问题表述不一致
是指非实质性的问题或者细微偏差，如果投标文件中的实质性内容不一致，如报价不一致，并且没有说明哪一个是主选报价，哪个是备选报价的，则不得澄清，构成否决投标条件的，应当作否决投标处理。
（三）有明显文字和计算错误
“文字和计算错误”多为笔误，或者因疏忽大意造成的计算错误。“明显的”，是指正常情况下，可根据语境、表述目的、语言习惯等可以比较容易推断为文字或计算错误。而补正文字或计算错误的规则是，投标文件中的大写金额和小写金额不一致的，以大写金额为准；总价金额与单价金额不一致的，以单价金额为准，但单价金额小数点有明显错误的除外；对不同文字文本投标文件的解释发生异议的，以中文文本为准。
对于上述3项澄清的条件，还需要评标委员会的认定才能够进行澄清。如果评标委员会认为不进行澄清将无法判断投标文件的本意，则可以通过澄清方式要求投标人进行澄清，如果评标委员会认为通过其他途径也可以了解投标文件的意图和真实意思表示，无须进行澄清的，也可以不进行澄清。
三、澄清的形式
《招标投标法实施条例》第52条着重强调澄清必须采用“书面”形式。质言之，澄清应当以书面形式通知投标人，投标人的澄清、说明也应采用书面形式。
之所以如此，一是根据《招标投标法》第37条和第38条规定，评标应当在严格保密的情况下进行，且评标委员会名单在中标结果确定前应严格保密。二是评标委员会以书面形式通知投标人有关澄清、说明的内容和要求，有利于准确传递信息，保证投标人准确把握。投标人应评标委员会要求所作的澄清、说明对投标人有约束力，在一定意义上等同于投标文件，理应采用书面形式。[2]
虽然《招标投标法实施条例》第52条要求招标人和投标人以书面形式传递澄清信息，但是这也并不意味着不得采用电话、口头等方式。比如，在工程项目施工、监理或者设计招标实践中，为了方便，有些澄清往往使用口头的询问和答复的形式。为了避免这种形式引起的诸多问题，实践中有的工程交易中心会在专家隔离会议室旁设置澄清室，当有问题需要澄清时，通过具有变音功能的麦克风进行问答，阻隔了评标专家和投标人的联系。这样口头的直接沟通方式能够准确反映投标人对招标文件的理解和响应程度，唯一需要注意的问题就是对口头澄清的记录，做到所有澄清问题的询问与答复都有书面记录可查。因此，在实践中，为了遵守法律关于澄清问题采取书面形式的规定，各地方在招标过程中采用了不同的技术手段。例如，对澄清现场进行录像或录音；对投标人口头澄清记录在案，并由投标人进行签字确认；或者要求投标人在进行口头澄清后再提交书面形式的答复。[3]
四、澄清过程中的禁止性行为
（一）投标人澄清的禁止性规定
投标人对投标文件的澄清或说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容，这一规定从两个方面对投标人澄清和说明投标文件的行为进行了限制。
首先，投标人对投标文件的澄清或说明只能限于投标文件已经记载的内容，不得超出投标文件的范围。如果投标人因投标文件编写不完整，以图通过借评标过程中的澄清、说明的机会补充甚至修改投标文件的内容，这是被法律绝对不允许的。
其次，不得改变投标文件的实质性内容。所谓投标文件的实质性内容，包括投标报价、质量标准、履行期限等主要内容。根据《招标投标法》规定，招投标是一个轮次的要约和承诺，超出投标文件范围或者改变投标文件实质性内容的澄清、说明是对投标文件的修改和补充，将构成新的要约，不符合《招标投标法》第29条规定。不仅如此，开标后投标人已经掌握了其他投标人的投标信息，如果澄清、说明超出投标文件范围或改变投标文件实质性内容，甚至使原本不合格的投标成为合格的投标，违背招投标活动应当遵循的公正和公平原则。[4]
（二）评标委员会作为澄清、说明的启动者，不得从事的行为
评标委员会作为澄清、说明的启动者，评标委员会启动该程序具有一定的前提条件：只有当投标文件出现含义不明、明显文字或计算错误等内容且评标委员会不能准确了解投标人真实意思表示时，评标委员会才应启动该程序。对于能够通过上下文准确判断其含义的内容，评标委员会不得要求投标人进行澄清或说明。
评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。作此限定的主要考虑有：一是投标人澄清、说明内容应当真实反映投标人的本意，评标委员会的诱导或者暗示可能导致投标人借机表达与原投标文件不同的意思或者内容，获取不正当利益。二是评标委员会的诱导或者暗示很难做到不偏不倚，其结果会误导投标人或者造成对其他投标人的不公平。三是投标人只能根据评标委员会的书面通知给予澄清或者说明，评标委员会不得接受投标人主动提出的澄清、说明，以保证招投标活动的公正和公平。[5]
实践中，不乏出现不用、错用甚至滥用投标文件澄清、说明的情况。关于滥用澄清、说明，一种情形是评标委员会不区分投标文件中存在问题的性质，也不仔细分析投标文件其他内容而断章取义，一概要求投标人进行澄清、说明，导致投标人的澄清、说明超出了投标文件范围甚至改变了投标文件的实质性内容。另一种情形是招标人在评标结束后自行要求投标人进行澄清、说明，借此进行合同实质性内容的谈判。
例如，在某装修工程的招标项目中，招标文件要求空调设备必须是变频的。某一投标人在投标文件中的设备表中明确载明为“定频空调”。在评审过程中，某评标委员会成员与该投标人关系甚密，在澄清时，该专家故意询问该投标人投标文件中的“定频空调”是不是打字错误，该投标人则心领神会，马上纠正说是打字错误。像这种诱导式的提问，把投标文件澄清工作变质为磋商行为，以澄清为名而将投标文件的实质性内容进行改变，使不符合要求的投标变成符合要求的投标，严重损害了其他投标人的利益。因此，《招标投标法条例》明确了澄清过程的禁止行为，即澄清的主体是评标委员会，投标人只能对评标委员会提出的问题进行澄清，不能主动进行澄清说明，也不能超范围进行澄清。评标委员会的澄清内容仅限于投标文件的内容含义不明确、不一致或明显打字（书写）错误或纯属计算错误的情形，不能超出投标文件的范围，也不能改变投标文件中的实质性内容，而使不符合要求的投标成为符合要求的投标，或者使竞争力较差的投标变成竞争力较强的投标。[6]
五、关于对投标报价合理性的澄清
关于投标单位报价的合理性问题，根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第21条，“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。”该条款明确规定，当涉及投标报价低于成本的判断问题时，评标委员会应当启用澄清程序。
但是，对于投标人的澄清和说明，则仍然必须按照是否超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容来加以判断。对于投标人的报价出现了明显的错误，这种错误如果允许纠正，相当于给了该单位二次报价的机会，对其他投标人则明显不公平。因此，该澄清或解释的内容，只能作为评标委员会判断投标人是否低于成本的依据之一，而不能作为可以纠正的内容。
比如，某房地产项目，总投资约3亿元，开发商采用工程量清单的公开招标形式，共10家单位参与投标。在评审投标报价时，评标委员会发现其中一投标人的所有涉及钢筋制安子目的单价相比其他投标人的报价明显偏低。经进一步分析其综合单价的构成，发现报价低主要是由主材数量不足引起的，即钢筋的用量不仅没有预留损耗，就连正常按图纸计算出的实体需要的钢筋量都严重不足。对此，评标委员会决定启动澄清程序，要求投标单位就其报价做出解释和说明。澄清是采用书面的形式进行的。对于提出的问题，投标人给予了解释，承认其工程量计算出现失误，少计了部分梁板的钢筋。少计部分涉及的造价超过500万元。根据投标单位的澄清说明，评标委员会综合该单位的报价情况，最终认定该单位报价低于其企业成本，否决了其投标。
根据上述问题，可以引出2问题：
问题1：投标报价清单中，某一分项报价严重低于市场价，是否可以判定为投标人低于成本报价？
《招标投标法》第33条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，《招标投标法实施条例》第51条第5项规定“投标报价低于成本，应否决其投标”。
《招标投标法释义》在对第33条的释义中提到，“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。“完成投标项目所需支出”应是指投标总价。因此，评标委员会不能仅以总价中的一个分项报价低于成本为由否决投标人的投标，否则违反了《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定，应属于评标失误。
问题2：投标报价清单中，投标人的报价明显低于行业平均成本，是否可以判定为投标人低于成本报价？
对于投标人低于成本报价的，《招标投标法条例释义》在对第51条第5项的释义中明确，这里的“成本”是投标人的个别成本，不是社会平均成本，也不是行业平均成本。投标人以低于社会平均成本或行业平均成本，但不低于其个别成本的价格投标，是应该允许和鼓励的，有利于促使投标人挖掘内部潜力，改善经营管理，提高管理水平。
六、结语
澄清作为招投标工作中一个承上启下的重要程序，澄清的质量直接影响到“比较与评价”阶段的工作。因此，只有明确澄清工作的条件、程序、形式，以及禁止性行为等，方可保证澄清的客观、公允。除此之外，在招标文件的编制中应当在招标投标相关法律法规范围内将项目澄清的情况进行事先约定，明确澄清程序的启动条件，并明确投标人需要配合的工作以及处理方式等，使澄清的启动在法律的依据下进行。
参考文献：
[1]白如银著：《招标投标法律解读与风险防范实务》，中国法制出版社，2022年9月第2版，第429页。
[2]国家发改委法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著：《招标投标法实施条例释义》，中国计划出版社2012年6月第1版，第133页。
[3]何红锋主编：《招投标法实施条例条文解读与案例分析》，中国电力出版社，2015年7月第1版，第222页。
[4]国家发改委法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著：《招标投标法实施条例释义》，中国计划出版社2012年6月第1版，第133页。
[5]国家发改委法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著：《招标投标法实施条例释义》，中国计划出版社2012年6月第1版，第133页。
[6]何红锋主编：《招投标法实施条例条文解读与案例分析》，中国电力出版社，2015年7月第1版，第222页。
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