困境私募基金系列：困境私募基金自主解散清算之高频实务问题解析
2024-11-07
私募基金行业已经历经较长一段发展周期，诸多基金陆续进入清算期，其中不乏一些因各种原因无法继续运作的困境私募基金。清算程序作为私募基金全生命流程的重要环节，其合规性尤为重要，而私募基金基于其“大资管产品”的属性，除受《民法典》《信托法》《公司法》《合伙企业法》等法律规则约束外，还应遵守私募基金行业的监管及自律要求，相关规则如《投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》《私募投资基金监督管理办法》等，存在规则的交叉使用问题，较为复杂，本文拟简要分析私募基金自主解散清算的一些高频实务问题，以期对处于清算阶段的私募基金及其管理人有所帮助。
一、与清算相关的概念区分
（一）解散：根据《民法典》《公司法》《合伙企业法》等的规定，法律实体解散并经清算、注销完毕后，法律实体资格终止，因此，解散是开展清算程序的前提；就私募基金产品而言，解散在基金合同中可能表述为“基金终止”“存续期届满”等概念。
（二）自主解散/司法解散：根据前述，解散属于法律实体是否应继续存续的实体问题，如各方对于其解散无争议，则法律实体在法定或约定情形出现之日自动解散，即自主解散；如各方对于法律实体是否解散存在争议，需先通过诉讼解决该实体问题再行进入清算程序，即司法解散。
（三）自主清算/强制清算/破产清算：确认解散后，法律实体应首先自主开展清算程序，如在合理期限（解散之日起15日内）内未组成清算组、或清算组存在损害投资者权益的情形，利益相关人可向法院申请指定清算组开展强制清算程序。无论自主清算程序或强制清算程序中，发现法律实体资不抵债的，应进入破产清算程序。（本处暂不考虑直接诉请破产清算的情况，因私募基金的业务性质，其涉及破产清算的可能性较小）。
前述概念之间的关系可呈现为下图：
另需特别说明的是，基金清算一般指基金产品这个金融载体的清盘，其与公司/合伙企业这一工商登记载体的清算并不直接等同，简言之，工商登记载体清算注销的前提是附着其上的私募基金产品完成清算程序，而私募基金产品完成清算程序并不代表着公司/合伙企业这一工商登记载体完成清算。当然，实践中以同时完成私募基金产品和工商登记载体的清算的情况居多。
二、清算前提暨解散事由
基于前述，私募基金清算，包含其工商登记载体的清算及私募基金产品的清算，因此工商登记载体解散及产品解散均可能导致基金解散并进入清算程序，具体如下：
（一）公司解散事由
根据《公司法》第二百二十九条规定，公司解散事由包括：
1．公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
2．股东会决议解散；
3．因公司合并或者分立需要解散；
4．依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
5．人民法院依照本法第二百三十一条的规定予以解散。
（二）合伙企业解散事由
根据《合伙企业法》的第八十五条规定，公司解散事由包括：
1．合伙期限届满，合伙人决定不再经营；
2．合伙协议约定的解散事由出现；
3．全体合伙人决定解散；
4．合伙人已不具备法定人数满三十天；
5．合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；
6．依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
7．法律、行政法规规定的其他原因。
（三）私募基金解散事由
基于前述，如工商登记载体解散，则附着在其上的私募基金产品亦应解散的结论，私募基金产品解散的事由至少应包括前述（一）（二）情形以及行业监管及自律规则规定的解散事由。
根据《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》第28条第1款规定，私募股权基金存在下列情形之一的，应当进行清算：
（一)存续期届满且不展期的；
（二)发生基金合同约定应当终止的情形的；
（三)经投资者、私募基金管理人协商一致决定终止基金合同的；
（四)法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他情形。
根据《私募投资基金监督管理条例》第三十四条[1]、《私募投资基金登记备案办法》（“《登记备案办法》”）第五十七条、第五十八条[2]之规定，私募基金投资者还可在基金合同中约定管理人失能（即管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力）、基金合同终止为解散事由。
三、清算义务人
新公司法施行后，对于公司制基金的解散清算相关规定有了较多调整。最大调整在于：区别于2018年《公司法》规定股东为公司清算义务人，新《公司法》将公司清算义务人调整为董事，清算组由董事组成，同时明确公司章程可另行规定、股东会决议亦可另选他人作为清算组成员。
《合伙企业法》第八十六条明确清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。据此，我们理解合伙企业法定的清算义务人为全体合伙人。
《登记备案办法》作为私募基金行业自律规则，其第五十七条规定：“私募基金合同终止的，私募基金管理人应当按照基金合同约定，及时对私募基金进行清算……”，据此，无论私募基金管理人是否为合伙企业合伙人，其均为清算义务人，应当加入清算组。
基于前述，私募基金的清算义务人包括：私募基金管理人、合伙企业全体合伙人/公司全体董事。
四、清算组组建方案
鉴于清算组在清算期间将全面接管基金的章证照及业务，清算组的组建方案是投资者及管理人最为关注的问题之一。常见的组建方案一般包括由管理人担任、全体投资者担任、聘请外部顾问担任或以上三种方式的组合。
（一）由基金管理人（或其委派人员）作为清算人
优势：基金管理人因长期负责基金的投资运作和日常经营管理工作，最了解基金情况、拥有最全面的清算材料、与投资者及托管人的沟通最顺畅；同时也符合行业自律规则对对管理人的清算要求[3]。
弊端：基金管理人出于维持管理规模、希望进一步提高项目退出收益及超额收益等目的可能怠于履行清算职责并影响基金清算工作进度。
（二）由全体投资者（或其委派人员）组成清算组
优势：除审议清算方案及清算报告外，清算期间所需决策程序可直接在清算组层面作出，无需再召集投资者会议或征求投资者意见；
弊端：投资者参与可能导致清算组成员较多或其清算组成员专业程度不够，前述因素均可能导致决策效率、决策科学性降低；受限于对基金的运营情况尤其财务状况了解较少的因素、由投资者（或其委派代表）单独组建清算组可能工作效率较低或难于实质性参与清算工作；如存在国资机构委派的清算组成员，其参与决策前可能需履行国资审批程序的问题，将进一步导致清算组工作效率降低。
（三）聘请外部顾问组成清算组
优势：外部顾问身份更中立；外部顾问清算工作经验更丰富；外部顾问可能有更多投资者资源，在底层项目的处置方面更专业和高效，如可对接一些S基金、产业基金等受让方，保障基金快速退出被投项目，提高清算效率。
弊端：外部顾问参与清算将直接增加清算费用；外部顾问作为清算人仍存在“代理风险”；外部顾问无法直接完成全部清算程序，基金在协会层面的清算注销仍需基金管理人的配合；受限于对基金的运营情况尤其财务状况了解较少的因素、外部顾问工作效率可能较低；外部顾问由于相关顾虑可能需多次召集投资者会议或征集合伙人意见。
五、清算方案
清算方案作为清算环节总体纲领性文件，其重要性无需赘述。尤其对于无法参加清算工作的投资者而言，其可在审议清算方案的过程中做出适当的风控措施以保障其权益。
私募基金清算方案一般包括：私募基金资产及负债情况，债权人、债务人清单；资产（底层投资项目）初步处置方案及定价范围，债务偿付、税款清缴方案；清算费用预估；清算组工作及决策机制；清算分配方案等。实践中很多基金在清算期内仍然会维持投资决策委员会的设置，由其对项目重大投后事项或退出事项进行决策，并由清算组执行其决策内容，该措施能有效保证退出决策的专业性，避免投资者对清算组成员投资业务专业性的质疑，不失为一种好方法。
实践中较容易被忽略的内容是清算组决议和工作机制，在仅有管理人作为清算人时因管理人有内部治理结构，可自然延续或适用，而在有投资者及外部顾问参与时，清算组成员产生分歧的概率较高，明确的决议和工作机制能够提高清算效率、有效避免清算僵局。
此外，鉴于基金业协会要求托管行确认清算报告（有托管行的情况），因此如基金有进行托管，除需将清算方案报投资者会议审议外，可提前就清算方案与托管行进行沟通，避免因托管行对清算方案有异议不予确认清算报告并影响基金清算进度。
六、其他
除前述重要的高频问题外，基金清算过程中还可能涉及如下问题：
（一）信披义务人应将清算事宜向投资者披露。根据《私募投资基金信息披露管理办法》第十八条规定，基金发生清盘或清算的，信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露。此外，清算期间，信披义务人仍应完成AMBER系统信披工作，如季度更新、年度审计等，否则将无法完成产品注销工作。
（二）国有私募基金清算涉及的特殊程序。根据《国有资产评估管理办法》第三条、《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定，政府投资基金和其他国有资本参与的私募基金在清算过程中还应履行评估、备案程序。
（三）基金清算可无需处置完毕全部项目。根据私募基金产品备案资料清单，私募基金可多次清算；参照人民法院强制清算案件裁判情况，部分企业外部债权未能完全清收完毕前仍可终结清算程序；并考虑到基金所投部分项目处置难度较大，导致清算期很长，如直至清算完毕再行做清算分配工作会加重投资者现金流负担。笔者认为对于一定期限内确实难于处置的项目（如正在进行上市申报的项目），亦可先行搁置，并提前终结清算程序，待后续变现后二次分配即可。
（四）管理人资格注销不影响其履行清算职责。近年由于私募基金行业“扶优限劣”和“强监管”的各种措施，很多管理人在仍有在管产品的情况下注销/撤销管理人资格。无论是基于信托法、民法典合同编的相关原理，笔者均认为管理人资格注销不应影响管理人履行清算职责。
（五）清算期间基金可能无法进行收益分配。实践中，清算期间，部分托管行可能根据《公司法》《合伙企业法》相关规定，以基金未经清算完毕，未按照法定程序支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务等为由拒绝向投资人划付分配款项。对此，笔者认为，《公司法》第二百三十六条[4]、《合伙企业法》第八十九条[5]主要涉及清算组在清算过程中的职责和清算程序，旨在确保公司清算过程的合法性和规范性。其立法本意在于规范市场主体的清算行为，保护债权人和其他相关方的合法权益，维护社会经济秩序。从性质上看，它更倾向于被归类为管理性强制性规定。因此，在不损害社会公共利益、债权人利益等的情况下，经合理预留资金后，清算期间，基金可先行向投资人进行“预分配”。因此建议管理人在进入清算程序前与托管行进行充分沟通，并将沟通结果及时告知投资人，以取得投资人的谅解或达成暂不进入清算期的方案。
参考文献：
[1]《私募条例》第三十四条 因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。
[2]《私募条例》第五十七条 私募基金合同终止的，私募基金管理人应当按照基金合同约定，及时对私募基金进行清算，自私募基金清算完成之日起10个工作日内向协会报送清算报告等信息。一定期限内无法完成清算的，还应当自清算开始之日起10个工作日内向协会报送清算承诺函、清算公告等信息。
私募基金在开始清算后不得再进行募集，不得再以基金的名义和方式进行投资。
第五十八条 私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记或者出现重大风险等情形无法履行或者怠于履行职责导致私募基金无法正常退出的，私募基金管理人、私募基金托管人、基金份额持有人大会或者持有一定份额比例以上的投资者，可以按照基金合同约定成立专项机构或者委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构，妥善处置基金财产，保护投资者合法权益，并行使下列职权：
（一）清理核查私募基金资产情况；
（二）制定、执行清算退出方案；
（三）管理、处置、分配基金财产；
（四）依法履行解散、清算、破产等法定程序；
（五）代表私募基金进行纠纷解决；
（六）中国证监会、协会规定或者基金合同约定的其他职权。
私募基金通过前款规定的方式退出的，应当及时向协会报送专项机构组成情况、相关会议决议、财产处置方案、基金清算报告和相关诉讼仲裁情况等。
[3]《登记备案办法》第五十七条：“私募基金合同终止的，私募基金管理人应当按照基金合同约定，及时对私募基金进行清算……”
[4]《公司法》第二百三十六条清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制订清算方案，并报股东会或者人民法院确认。
公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。
[5]《合伙企业法》第八十九条合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。
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