金融资管纠纷中合伙企业劣后级合伙人回购行为效力的认定及行权建议
2024-11-06
一、导语
在私募基金或配资业务中，合伙企业劣后级合伙人对优先级合伙人持有的合伙份额承诺进行回购是较为常见的一种增信及保底措施，即在合伙企业架构下劣后级合伙人承诺在一定条件下按照事先约定的价格回购优先级合伙人的合伙份额，从而实现优先级合伙人的退出。
近年来，随着资管领域纠纷的不断爆发，且司法机关在审理该类型纠纷中愈加注重使用“穿透审判”的方式对案件进行审查，回购行为的效力成为了各方关注的焦点问题。
因此，本文中笔者希望梳理目前司法实践中对劣后级合伙人回购行为的效力的相关司法判例及观点，对该行为的效力进行分析论证。
二、劣后级合伙人回购的效力与性质争论
在目前的司法实践中，对于回购行为效力与性质的争议主要集中在以下几个方面，笔者逐一分析如下：
（一）回购行为是否违反《合伙企业法》规定的合伙人之间共担风险的原则，进而导致无效
《合伙企业法》第三十三条：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”
有观点认为，劣后级合伙人向优先级合伙人出具的回购承诺，实际上将全部经营风险均转移至劣后级合伙人承担，优先级合伙人不承担任何经营风险，违反了上述《合伙企业法》中合伙人风险共担、收益共享的原则，回购行为应属无效。
就认为回购行为有效的观点，笔者检索司法判例如下：
同时，亦有司法判例认为回购行为违反了《合伙企业法》的规定，应属无效，具体如下：
结合上述司法判例，笔者认为，劣后级合伙人对优先级合伙人的份额的回购承诺，并未违反利益共享、风险共担原则，应属有效，具体理由为：
1、现行法律法规及监管规定从未禁止劣后级投资者向优先级投资者作出回购承诺。
2、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第90条：“信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持。”《九民纪要》对劣后投资者向优先级投资者承诺回购的效力予以了肯定。
3、劣后级合伙人作出的在特定条件下受让优先级合伙人持有的合伙企业财产份额的承诺，是劣后级有限合伙人自愿以自有资金对优先级有限合伙人在投资目的不能实现时对优先级合伙人所持合伙企业财产份额进行回购的意思表示。该意思表示既没有损害合伙企业的权益，也没有损害其他合伙人及合伙企业债权人的利益，属于劣后级合伙人对其权利义务的自行处置，且为真实意思表示。故上述约定并不违反风险承担原则。
（二）回购行为是否属于保证担保措施
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十六条：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。……前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”《九民纪要》第91条：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”
结合上述规定，有观点认为，劣后级合伙人向优先级合伙人出具的回购承诺系为优先级合伙人的退出进行担保，构成保证担保措施。同时，区分劣后级合伙人的回购文件的性质是否属于担保措施的意义在于如果构成担保措施，那么应当依据《公司法》第十六条的规定审查担保人是否出具了合格的内部决议文件，而如果不属于担保措施，那么原则上无需回购义务人出具担保文件。并且，如认定为保证担保措施，亦需对保证期间，保证种类等因素进行审查认定。
就本观点，笔者检索司法判例如下：
结合上述判例，笔者认为，劣后级合伙人出具的回购承诺并不构成保证担保，主要理由为劣后级合伙人承诺在一定情形下（实践中主要为合伙企业对优先级合伙人的利润分配未达到预期）承担回购义务，但是，由于合伙企业对于利润的分配并不具有强制效力，并非优先级合伙人对合伙企业享有的债权，因此，实际并无合法有效的主债权存在，且劣后级合伙人在承担回购义务后亦无权对合伙企业进行追偿，因此，回购行为系独立的合同关系，并非保证担保措施。
（三）劣后级合伙人对优先级合伙人回购承诺是否构成“明股实债”，回购是否属于虚假的意思表示
《民法典》第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
根据上述规定，有观点认为，劣后级合伙人在合伙企业成立时以获取资金为目的向优先级合伙人做出的回购承诺，实际系劣后级合伙人向优先级做出的保本保收益安排，优先级合伙人实际不承担任何投资风险，因此，优先级合伙人的实际目的是进行借贷，各方的法律关系实际为借贷关系。
同时，区分回购行为的性质亦对原告诉讼权利的行使有着重要的意义，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”之规定，认定案件各方当事人之间的法律关系是法院审理案件的基础与职责，若原告主张基础法律关系为投资关系，但法院最终审理认定法律关系为借款关系，则法院有可能直接驳回诉讼请求，法律关系的认定错误可能会给案件实体审理及债权回收造成重大影响。
比如在（2020）最高法民终682号高安市城市建设投资有限责任公司、华金股份有限公司确认合同无效纠纷案件中，最高法院认为：“一方面，华金签订《合伙协议》及《补充协议》成为承担合伙企业投资风险的优先级合伙人；另一方面，华金又将与高安城投签订《合伙企业份额受让合同》并明确转让溢价款的支付方式及金额，作为履行约定案涉款项出资义务及《合伙协议》《补充协议》是否终止的前提。这说明华金签订案涉《合伙协议》《补充协议》时真正意思表示并非设立合伙企业，成为合伙人，通过合伙企业生产经营取得合伙收益、承担合伙风险。而是将持有的合伙企业财产份额全部转让给高安城投，并约定三年内以所谓溢价率的名义按季度收取固定回报。”综上，在一审法院认定案涉《合伙协议》及《补充协议》有效的前提下，最高人民法院经过二审审查，认为各方签署《合伙协议》及其《补充协议》时真实意思表示并非设立合伙企业，而是变相实现还本付息的借贷目的，最终认定案涉《合伙协议》及《补充协议》无效。
除上述判例之外，亦有北京高院做出的（2020）京民终623号判决书、最高法院做出的（2019）最高法民终688号、(2019）最高法民终355号判决书、(2018）最高法民终108号判决书认定交易未构成明股实债。并且，在（2020）京民终623号与（2019）最高法民终688号案件中，均存在明确的回购安排，但法院均未认定明股实债。
综上，笔者认为，判断劣后级合伙人的回购行为是否构成明股实债，主要需结合以下几点因素综合判断：
1.回购义务的触发条件是否只与优先级合伙人是否取得固定收益分配相关联，是否与经营业绩挂钩。
在正常投资业务中，投资人的真实目的往往是通过合伙企业投资经营获得收益，而在“明股实债”的交易模式中投资人的真实目的往往是通过发放贷款获取固定的收益，因此，回购承诺中约定的回购触发条件是否与合伙企业的经营业绩相关亦为法院判断投资目的的重要因素，若约定的回购条件与公司经营业绩无关，则司法机关更偏向于认定为借贷，反之则为投资。
2.劣后级合伙人出具回购承诺是否是优先级合伙人出资的前提条件
若劣后级合伙人的回购并非优先级合伙人出资的前提条件，则笔者认为不能构成明股实债。
3.优先级合伙人获得的收益是否固定、回购期限是否明确，是否存在超额收益
若各方在回购协议或承诺中明确约定了回购款项为本金加固定收益，且优先级合伙人对于超额部分的收益不享有权利，同时双方对于回购的期限亦有明确的约定无需优先级合伙人另行通知回购义务人进行回购，则司法机关更偏向于认定为借贷，反之则为投资。
4.除交易文件外，各方在其他文件或实际履行过程中是否对交易的性质进行过约定或意思表示
在（2020）最高法民终682号案件中，最高法院二审阶段依据高安城投提交的江西银行红谷滩支行时任行长受贿的一审刑事判决书中所查明的事实，对于最终认定明股实债起到了关键作用。因此，通过查阅各方当事人在合同履行过程中的相关证据对认定交易的性质至关重要，例如转账流水的附言等文件，亦可能会作为司法机关认定法律关系的依据。
三、可能导致回购无效的几种情形
（一）基金管理人、基金销售机构或关联第三方做出的承诺
《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条：“私募基金管理人 、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”
《期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第四条：“期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等。”
《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”）第二十一条：“分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。”
《九民纪要》第92条：“ 信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”
根据上述规定，若基金管理人、销售机构或关联第三方向优先级合伙人出具回购承诺，则事实上属于为优先级合伙人进行保本保收益，则存在较大被司法机关认定为“刚性兑付”，从而认定属违反金融安全、市场秩序等公序良俗原则进而认定无效的风险。
就该问题，笔者检索司法判例如下：
（二）超过行权期限行使回购权
认定回购权是形成权还是债权请求权，决定了回购的行使期限，形成权受除斥期间的约束，而请求权受到诉讼时效的约束。
2024年08月29日，人民法院报发布了《法答网精选答问（第九批）——公司类精选答问专题》，其中问题2涉及“对赌协议”中股权回购权的性质及其行权期限如何认定的问题。在该答疑意见中，最高人民法院民一庭法官作为答疑专家表示：（1）如果协议约定了投资方请求回购的期间，则从尊重当事人自由意志的角度考虑，应当认可该约定，投资人超出约定的行权期间行使回购权的，人民法院对其回购请求不予支持；（2）如果协议未对行权期间作出约定，则投资人应在合理期间内行使权利，合理期间的认定以不超过6个月为宜。投资者如果在上述约定或合理期间（未约定情形）内行使权利，则诉讼时效从提出请求之次日起算。
上述答疑意见虽未明确回购权的性质，但从其内容来看，答疑专家倾向于将回购权认定为形成权，从而将行权期间认定为除斥期间，即在没有约定的情况下，投资人应在6个月的除斥期间内发出回购通知行使回购权，否则将丧失回购的权利。投资人在前述除斥期间发出回购通知后，即享有请求相关主体履行回购义务的请求权，此时则适用诉讼时效的相关规定，可以中止、中断并重新起算。
综上，投资人/权利人均应当在期限内行使权利，若投资人在该期限内未行权，将可能会丧失行使回购权的权利。
（三）《资管新规》生效后进行的通道类资管业务
《九民纪要》第93条：“【通道业务的效力】当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也在第29条明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。”
在过渡期前成立的通道业务，根据上述规定，不会影响合同效力，例如（2020）最高法民终142号案件、(2021）最高法民申4519号案件最高法院均认定交易行为有效。
但是，对于《资管新规》发布后成立的通道业务，在最高院编著的《九民纪要理解与适用》一书中，就明确指出：“通道业务的主要目的，恰恰就是掩盖风险承担主体，如果任由风险底数不清的现象存续，金融监管的透明度将无从谈起。……。从这个角度来说，违反监管政策所开展的通道业务，依法应当以违反公共秩序为由认定无效。”综上，若在《资管新规》发布后成立的通道类资管业务，若存在“虚假出表”或“规避资金投向”等情形，则存在较大被司法机关认定无效的风险。
四、行权过程中的法律建议
（一）注意区分回购的法律性质
在优先级合伙人向回购义务人提起司法程序前，应当首先对劣后级合伙人做出回购承诺的法律性质进行区分，区分是否属于“明股实债”，并提出正确的诉讼/仲裁请求，以防止司法机关以投资人主张的法律关系与实际审理的法律关系不一致而驳回诉请。
（二）诉讼主体的选择－资管计划委托人是否可以以自身名义向回购义务人提起诉讼
在部分资管业务中，存在资管计划委托人通过资产管理公司等受托管理人对合伙企业或基金进行投资的模式，在该种模式下发生风险后，委托人是否可以直接以自身名义对回购义务人提起司法程序亦为法律问题之一。
就上述情况，笔者检索了司法实践中相关判例如下：
综上，虽上述判例中均支持了资管计划委托人以自身名义对回购义务人提起诉讼，但是，由于资管业务并非简单的委托代理关系，委托人如确实需自行提起诉讼，笔者建议在行权前需保留回购义务人明确知晓委托人为案涉实际权利人的相关证据，如各方沟通函件等，并在起诉时将资管计划受托人列为第三人，并取得受托人在诉讼过程中的确认，以便顺利行权。
（三）在行权期限内及时提起诉讼/仲裁
若回购文件中明确要求权利人应当在期限内行使回购权利，则投资人应当在该期限内及时向义务人行使权利，并保留行权的通知及送达文件，以免司法机关以超过行权期间为由驳回权利人的诉讼请求。
五、结语
受经济环境影响，司法实践中投资人对回购义务人采取司法措施的情况屡见不鲜，并且，在当前的强监管形势下，司法审判中将会愈加注重“穿透式审判”、“规章的效力”对合同产生的影响，因此建议投资人在行使相关权利的过程中更需注意相关法律问题，必要时应及时寻求专业法律服务人员提供意见与建议，进行有效的风险规避以维护和保障自身权益。
本文作者：
声明：
本文由k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
