公司章程条款如何保护股权分散和无实控人公司管理层稳定和防御恶意收购（上）
2024-10-24
对于股权分散和无实控人公司，董事和高级管理人员的专业性和稳定性对公司持续经营至关重要，股权分散和无实控人公司极易频繁变更董事和高级管理人员，以致公司难以维持业务经营的稳定性，甚至破产注销。同时，也极易面临收购方未向公司的董事会披露其收购意图，且未获得董事会的正式批准之前，开展恶意收购行为。恶意收购往往通过二级市场的交易或通过未公开披露的一致行动人关系进行，这种操作方式使得收购行为在初期不易被察觉。该类收购方通常会迅速获得公司的控制权，或对公司决策产生显著影响，但这往往与公司现有管理层和股东的利益相悖。
近年来上市公司逐步开始在公司章程中设置加强董事和高级管理人员稳定性及防御恶意收购条款，包括不限于管理层资格限制条款、限制更换董事比例条款、金色降落伞条款、界定恶意收购条款、限制股权表决比例条款、明确提案内容条款、董事会采取反收购措施条款、增加董事义务条款和强化信息披露义务条款等（以下简称“保护性条款”，简称仅为方便引用设置）。
保护性条款的效力问题一直备受争议，交易所对上市公司制定的保护性条款给予了较高关注，并通过包括不限于问询的方式，对该等条款是否限制或损害股东的基本权利、是否涉及不当利益输送等问题进行了审查。
在监管机构的关注和问询下，部分上市公司选择了对保护性条款进行删除或暂缓修订；亦有部分上市公司坚持设置保护性条款，并从合法性、是否违背董事勤勉义务、是否损害股东利益等角度，论证其章程中反收购条款的合理性。从市场反馈上看，从最初的明令禁止转变为在一定条件下的认可，监管机构始终强调保护上市公司及其股东的合法权益。
我们理解，上市公司在保证治理结构合法性的前提下，结合公司实际情况，在公司章程中设置保护性条款，寻求合理、公正、有效的解决方案，更有利于公司业务稳定和长远发展、维护股东权益。
一、保护性条款的梳理及分析
（一）梳理及分析文件的筛选
我们检索了第一大股东持股比例不超过25%，近两年修改并披露公司章程的30家创业板上市公司，梳理并摘录主要保护性条款，上市公司简要情况见下表，具体条款及分析参见下文部分。
注：信息摘自企查查信息、交易所公示信息。
（二）界定恶意收购条款
1.基本情况
缺乏明确的恶意收购的界定可能导致公司在面对潜在收购威胁时反应迟缓，进而影响其融资活动和发展战略的实施。因此，在修订公司章程的过程中，多数公司选择在章程释义部分对恶意收购进行精确的定义，以期在法律和战略层面为公司提供清晰的指导。
2.参考案例
3.分析
上市公司在章程中界定恶意收购条款是一项基础性操作，旨在保护公司免受不利的收购行为影响，同时赋予公司董事会界定恶意收购行为的权利。需要注意，由于现行法律法规并未对恶意收购给出明确的定义，监管机构可能会对公司章程中恶意收购的界定提出质疑。这包括质疑其法律依据，是否违背了公平原则，以及是否不当限制了投资者依法交易的权利等。
（三）管理层资格限制条款
1.基本情况
在公司章程中引入的管理层资格限制条款是对董事和高级管理人员等关键职位的任职条件进行的额外规定，该等规定是在法律法规所设定的任职资格条件等强制性标准之外作出的特殊要求，通常聚焦于候选人必须具备的特定行业经验或职业背景，例如要求候选人在相同或相关业务领域拥有一定年限的管理经验，或需达到特定的职业等级。该等条款的设计旨在通过提高股东在提名和选举董事以及改选高管时的门槛，以维护公司管理层的稳定性和连续性。
2.参考案例
3.分析
公司的治理结构中，董事和高级管理人员的任职资格是确保公司稳健运营和决策效率的关键因素。《公司法》和监管规则为董事、高管的任职资格提供了基本的法律法规依据，主要从排除不适合担任该等职务的负面条件进行规定。这些规定强化了上市公司对董事任职资格的高标准要求，体现了监管机构对上市公司规范运作的期望和推动。在这一背景下，上市公司在公司章程中增加对董事、高级管理人员业务经验的具体要求，既是公司自治权的体现，也符合交易所对上市公司提出的规范运作要求。
（四）限制更换董事比例条款
1.基本情况
限制更换董事比例条款主要是通过设定董事改选比例上限和确保一定比例的原董事会成员留任，从而提高收购方控制董事会难度的条款。该措施旨在维护公司管理层的稳定性和连续性，延长恶意收购方的控制时间，从而降低其收购意愿。
2.参考案例
3.分析
从公司治理的角度来看，限制董事会的改选比例有利于增强董事会的稳定性，使董事能够在不受频繁更迭压力的环境下，更好地履行其对公司的忠实和勤勉义务。稳定的董事会结构有助于董事深入理解公司的长期战略和运营需求，从而做出更符合公司长远利益的决策。限制更换董事比例条款旨在防御恶意收购的同时于某种程度而言与上市公司的长远发展战略不谋而合，亦符合新《公司法》等法律法规的立法精神。
提示注意，限制更换董事比例条款的不合理运用亦有可能会带来负面后果，上市公司应设置合理的改选比例从而既能反映股东的意愿，又能保持董事会的活力和灵活性，避免出现董事会成员难以改选、董事会决策僵化等问题，从而影响公司的经营效率和市场竞争力。
（五）金色降落伞条款
1.基本情况
金色降落伞条款是在公司章程中特别设定的补偿机制，专为公司的董事、监事、高级管理人员及核心技术人员在面临恶意收购情形下可能遭遇的解聘或免职提供保障。根据该条款，如果相关关键岗位人员在无充分理由的情况下被解聘，公司需向其支付高额补偿金，通常在年度薪酬和福利的五至十倍。这样的安排旨在保障这些人员在公司控制权变更中的经济权益，同时提高收购方在收购后改组公司管理层或核心技术团队的成本，从而在一定程度上抑制了潜在的恶意收购行为。
2.参考案例
3.分析
目前金色降落伞条款在高额补偿和激励问题方面存在争议。主要争议点包括金色降落伞条款往往会约定在董事、高级管理人员因公司被收购或发生变更控制权而被解雇时，将获得丰厚的补偿。该等高额补偿可能导致公司的财务负担过重，股东可能会担心金色降落伞条款对公司的财务稳定性和股东利益构成风险。金色降落伞条款也可能会减弱高级管理人员对公司业绩的激励，即使公司业绩不佳或者发生了不利的变化，他们仍然能够获得高额的补偿，这可能会导致管理层对公司和股东的长期利益的关注不足。
在我国法律框架下，金色降落伞条款的合法性和适用性仍需细致考量。依据《公司法》及相关治理准则，高管的解聘必须基于合理理由，并且应依法给予赔偿。如果该条款被纳入公司章程，还需遵循相应的法定程序，例如获得股东会的批准等。因此，公司在设计金色降落伞条款时，必须确保其合法合规，并平衡所有利益相关方的权益。
参考文献：
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[2]国枫律师事务所，新《公司法》背景下在上市公司章程中设置加强控制权及反收购条款的合法性研究.2024-07-15
[3]上海市浙江商会，上市公司章程中常见反收购条款的合规性分析，2024-07-11
[4]山东省日照市中级人民法院民事判决书，(2022)鲁11民终392号
[5]四川省高级人民法院民事判决书，(2019)川民申4599号
[6]北京市第一中级人民法院民事判决书，(2021)京01民终7069号
[7]广东省深圳市中级人民法院民事判决书，(2016)粤03民终13834号
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