新《公司法》对股权投资法律尽职调查的影响
2024-10-16
2024年7月1日《中华人民共和国公司法》（2023年修订）（简称“新《公司法》”或“新法”）正式实施，是我国现代企业制度发展的又一里程碑。自新法发布至实施期间，圈内一直热度不断。结合多年业务实践，笔者所属团队亦从多维度对新法进行了研究并快速调整内部业务执行标准。今天，从股权投资角度，以最常见的有限责任公司投资为例，浅聊下新《公司法》给投资人投前法律尽职调查带来的切实影响。
投前法律尽职调查主要作用在于尽可能减少投资方与被投资方在投资标的、投资风险等问题上的信息差，揭示交易风险，并提供切实可行的风险防范与应对建议，辅助投资人高效、理性决策。律师作为代表投资人开展法律尽职调查的主力军（简称“投资人律师”），伴随新法的实施，工作范围与深度亦需随之调整。结合新《公司法》实施后的业务实践经验，本文旨在梳理并分享在新法背景下，股权投资法律尽职调查对哪些方面应予以特别关注（投资人业务团队前期项目接洽时，也可适当关注），助力PE/VC等各类投资人稳健投资。
一、关于股权与出资的核查
股权出资是公司早期发展运营成本最低的资金来源，新《公司法》资本充实制度更是修订亮点之一。众所周知，新法的变化即是对实践中问题与困境的集中回应，基于新《公司法》对股权与出资相关规定进行了大篇幅的增添、修改、完善，投资人在安排投前法律尽职调查时，亦应熟悉新法变化内容，多加关注。
（一）关注投资标的出资期限，满足新法要求
原《公司法》（即2018年修订的《中华人民共和国公司法》）下，公司注册资本采取认缴制度，新《公司法》对此制度进行了调整与完善，新法配套《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》（简称“《注册资本登记管理制度》”）实施后，有限责任公司股东的出资期限，以2024年6月30日为分界线，发生了重大变化：
对于2024年6月30日前设立的存量公司，（1）如为一般公司，公司剩余认缴出资期限自2027年7月1日起超过5年的，需在2027年6月30日前将其剩余认缴出资期限调整至5年内（即应当在新《公司法》生效后的三年过渡期内（2024年7月1日-2027年6月30日前），将认缴出资期限逐步调整至规定时间以内，即截点2032年6月30日前），并记载于公司章程。股东在前述3+5年“缓冲期”结束前，须在调整后的认缴出资期限内足额缴纳出资。（2）如为涉及国家利益或重大公共利益的公司，经国务院有关主管部门或省级人民政府提出意见的，国务院市场监督管理部门可以同意其按原出资期限出资。
对于2024年6月30日后设立的新公司，则要关注其公司章程中规定的出资期限是否符合新《公司法》规定，即有限责任公司全体股东认缴的出资额，由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起5年内缴足。
关于出资期限在此特别提醒注意，如果投资人发现拟投资标的公司出资期限过长、注册资本与经营需求不匹配，建议投资人与创始团队沟通，告知其上述情况可能引起公司登记机关关注。登记机关可结合公司经营范围、经营状况以及股东出资能力、主营项目、资产规模等进行研判，若经研判后，认定出资安排违背真实性、合理性原则的，可以要求公司调整；公司未按照规定调整出资期限、注册资本的，将面临限期整改；逾期未改正的，公司登记机关有权在国家企业信用信息公示系统作出特别标注并向社会公示。
（二）关注股东实缴出资，防范股东失权风险
原《公司法》下，公司注册资本采取认缴制度，股东（尤其创始股东）普遍存在对于其认缴出资未实缴到位的情况。新《公司法》实施后，法律尽职调查过程中需重点关注在先股东（尤其创始股东）注册资本的实缴情况，可要求公司提供专业独立第三方出具的验资报告或专项审计报告；如未验资或未进行专项出资审计的，可退而要求股东出具自身与公司账户之间的出资记录（注意汇款凭单应体现打款性质为“投资款”或“出资款”等股权出资字样），辅以核查股东名册、股东会决议、公司章程、工商变更登记等资料。
原《公司法》注册资本认缴制度下，投资人律师在进行投前法律尽职调查时虽也会对股东实缴出资进行核查披露，但一般不会单纯因为股东未完全实缴而将其作为重大风险对投资人进行提示，但新《公司法》实施后，这种处理方式已不能再照搬适用。为配合认缴期限收紧的制度安排、充实公司资本以及保护债权人等其他公司相关方利益，新《公司法》增加了股东失权制度，即股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司将在给予宽限期的前提下书面催缴；宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，经董事会决议后可向该股东发出失权通知，该股东丧失其未缴纳出资的股权。股东失权会导致失权股权的转让、减资及后续其他股东等比例增资（6个月内失权股权未转让、注销时）；还可能波及投资人委派的董事因上述催缴义务履行不到位而承担相关责任。股东失权（尤其创始股东失权）将引起公司表决权结构变化，极端情况下甚至导致公司“实控”角色发生变化，进而引发公司更多不可控风险（如上市延期）。
基于以上种种，投资人律师经核查后发现股东未完成实缴的，需更深一步核查股东未能实缴的原因、后续实缴计划及出资能力。律师应当提请投资人关注股东（尤其创始股东）后续实缴安排，并考虑就股东未来可能无法实缴的情况在交易文件中设计预防与保护条款。
（三）关注投资方式，警惕连带责任
股权投资时除直接增资外，以受让老股方式投资标的公司亦十分常见。根据新《公司法》，未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产实际价额显著低于所认缴出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任，除非受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，才由转让人承担责任。鉴于新《公司法》增加老股转让标的股权出资不实责任的承担规则，新法时代下，若投资人以受让老股的方式投资标的公司，为避免投资人承担因过往股东瑕疵出资导致的连带责任，在法律尽职调查过程中应审慎核查受让的标的股权对应的实缴出资情况，要求出让方股东提供充分、详实的证明材料以进行实质性审核。此外，基于多年股权投资争议纠纷代理经验，提醒投资人要预先妥善留存与受让股权出资相关的底稿资料。
新《公司法》将股权、债权两类非货币出资在法律层面认定为可作为股东出资的形式之一。实践中，如果投资人受让的老股为单纯货币形式出资，相比于受让非货币形式出资的老股，发生问题的概率会低一些。所以，如果投资人采用受让老股的方式投资，且受让的老股为非货币出资，那么投资人律师在法律尽职调查过程中，需进一步提高警惕。落实到核查实操层面，首先，应要求标的公司提供完整的非货币财产出资评估报告，以确保非货币财产价值的真实性与准确性；且查验非货币财产的权属变更证明亦不可疏漏，该等材料直接证明了非货币财产价值及权属从原出资股东（即投资人受让老股交易中的转让方）转移至标的公司的法律过程，是确认原股东出资有效性，从而保护投资人未来免于连带责任的关键证据。其次，除核查原股东是否已严格按照法定程序履行了实缴出资义务外，还需更深一层查验作为出资的非货币财产是否存在可能影响其价值或权属的权利负担（如抵押、质押等），任何可能构成出资瑕疵的因素，都需要被细致排查并妥善应对，以降低可能给投资人带来的风险。最后，对原股东非货币出资的资产，建议额外核查下标的公司是否已实际占有并有效控制了该资产，如为机器设备，尽调走访时可观察是否在标的公司厂房或实验室内实际使用，对于无法通过现场查看确定的，也可通过多方访谈，比较各方口径是否一致，结合非货币资产的类型，选取恰当的方式验证公司控制占有情况。
通过上述不同的查验方法，若发现股权转让方存在瑕疵出资的，应当作为重点风险提示投资人，并在投资前要求股权转让方完成整改，或在交易文件中将转让方完成整改作为交割先决条件。
（四）核查股东名册，确认股权结构
在股权投资交易中，投资人的权利起算时点至关重要。新《公司法》进一步细化了不同权利起算时点的规定，特别是关于有限责任公司股权转让，新法明确规定受让人自被记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利，为受让方股东权利的起算时点提供了法定依据，强化了股东名册的重要意义。
鉴于新《公司法》细化补充了应记载于股东名册的内容（包括认缴和实缴出资额、出资方式、出资日期及取得与丧失股东资格的日期），进一步加强了股东名册的作用，以往在法律尽职调查中容易被忽视的股东名册核查，如今显得尤为重要。未来的股权投资交易及公司治理中，股东名册将扮演更加重要的角色，成为确保股东权利行使、维护公司股权结构清晰的重要工具。
针对上述新《公司法》变化，法律尽职调查过程中应加大对股东名册的核查力度，落实在实操层面，首先，要确认标的公司是否已制作股东名册，若未制作，建议将此作为投资交割的先决条件之一，并督促标的公司在交割后尽快完成投资方的股东名册记载工作。其次，对于已制作股东名册的标的公司，需将其记载内容与尽调获取的其他资料进行对比验证，确保股东名册真实、完整、准确的反映了公司当前股权结构的实际情况，若发现记载错误或遗漏，除及时告知公司并建议整改外，律师亦应分析股东名册记载错误或遗漏的原因，并及时与投资人沟通，防止后续交易可能存在的隐患。
二、关于公司治理的核查
（一）了解“单层”治理模式，关注核查新变化
新《公司法》提供了不同类型的公司治理模式，允许采用“单层制”公司治理模式，公司可以选择不设监事会或监事，而是按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使新《公司法》规定的监事会职权；也可以选择既设置董事会又设置监事会或监事的“双层制”，尊重公司自治。
新《公司法》实施后，若投资人拟投资的标的公司采用“单层制”治理模式，在法律尽职调查中则应当核查标的公司审计委员会的组成是否符合新《公司法》以及公司章程的规定，审计委员会成员应为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员；审计委员会作出决议，应当经审计委员会成员的过半数通过；审计委员会决议的表决，应当一人一票。审计委员会的议事方式和表决程序，除新《公司法》有规定的外，由公司章程规定。
（二）核查法人身份，辨析“挂名”代表
新《公司法》下，放宽了法定代表人的任职要求，相比过往，法定代表人不再仅限由董事长、执行董事或经理担任，而是代表公司执行事务的董事（即包括普通董事会成员）或经理均可担任法定代表人。新法的变化，给公司实际控制人提供了灵活操作的空间，标的公司实控人可能出于风险隔离的考虑，任命一名非公司核心人员代替自己担任法定代表人。
鉴于由法定代表人以公司名义从事民事活动的法律后果由公司承担，“挂名”的非核心人员作为法定代表人对标的公司业务方向、战略规划的把握大概率劣于实际控制人，其代表公司作出民事行为的过程中如判断出现偏差给标的公司造成损失（尤其重大损失或发生重大道德风险），将影响作为股东的投资人的权益。
新《公司法》实施后，为应对上述问题，法律尽职调查中，可以通过访谈或要求标的公司提供书面材料等方式，分析判断标的公司工商登记的法定代表人是否为公司实际核心成员，审查其在公司担任的职位、主抓的业务版块等，关注法定代表人与公司的利益关系及绑定程度，以帮助投资人规避风险，保障利益。
（三）拓宽核查广度，防止横向穿透
原《公司法》下，法律尽职调查对象主要聚焦于标的公司及其合并报表范围内子公司（子公司数量较多时，也会将调查对象缩小为重要子公司），即集团公司，对于仅由实际控制人控制的其他主体（非标的公司子公司）更多的采取形式审查，将其作为关联方进行披露。但新《公司法》横向扩展了刺破公司面纱制度，如股东利用其控制的两个以上公司，实施“滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的”行为，各公司均应当对任一公司的债务承担连带责任。
基于新《公司法》的变化，法律尽职调查中应当重点关注实际控制人是否存在除集团公司以外的其他控制主体，如有，需关注实际控制人控制的其他主体是否存在可能导致标的公司承担连带责任的重大债权债务。虽然在企业融资情境下，投资人作为掌握“稀缺资源”的一方，在投前法律尽职调查阶段常规的尽调诉求大多会被满足，但因“横向刺破公司面纱制度”自新法实施后适用时间较短，融资方很大程度上并不了解新法带来的制度变化及给投资人来带的风险，故而不理解法律尽职调查阶段对于尽调范围延伸至集团公司以外主体的深层原因，导致配合程度参差不齐。如法律尽职调查中，实际控制人不配合提供其控制的其他主体的相关资料，或者投资人律师依据现有资料无法对“实际控制人控制的其他主体是否存在可能导致标的公司承担连带责任的重大债权债务”进行充分核查，建议可以采用访谈形式，对实际控制人控制的其他主体的相关情况进行确认，或者由实控人出具说明或承诺函，将实控人口头披露的情况通过书面形式进行锁定，后续在交易文件撰写阶段做更多条款设计，尽最大努力保护投资人不会因投资行为而承担实控人或标的公司治理、管理、运营疏漏（故意或非故意均包括）造成的损失。
三、关于关联交易的核查
（一）扩大关联方范围，改变关联交易认定标准
新《公司法》将可能构成关联交易的主体范围由“董事、高管”扩大到了“董事、高管、监事（新增）”，同时将如下主体纳入关联方范围：（1）董事、监事、高管的近亲属；（2）董事、监事、高管或其近亲属直接或间接控制的企业；（3）与董事、监事、高管有其他关联关系的主体。新《公司法》下关联方范围的扩大，改变了关联交易的认定范围与标准。
基于新《公司法》的变化，法律尽职调查中应当采取更为全面和深入的核查方式，尽可能更多的识别并评估出已有及潜在的关联交易。投资人律师可通过核查标的公司工商登记档案、董监高调查问卷、交易合同、发票、其他履约证明等，结合对董监高人员访谈及充分的网络核查，掌握董监高及其他关联方对外投资、任职等情况，进而框定并核查已有及可能的关联交易范围，结合定价公允性、程序完备性等要素，判断关联交易的合理与合规性。
（二）关注公司章程，核查交易程序
根据新《公司法》，关联交易应向董事会或者股东会报告并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；且关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数；出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将相关事项（新法182-184条规定的事项）提交股东会审议。同时，新《公司法》明确了董监高对关联交易事项的主动报告义务，并将董监高的近亲属、董监高及其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董监高有其他关联关系的关联人纳入董监高的关联交易报告范围。
基于新《公司法》上述变化，法律尽职调查过程中应注意核查与关联交易相关的各类文件，包括但不限于：公司章程、关联交易申报记录、董事会、股东会会议记录与决议等。通过核查已有规定及过往记录，判断关联交易是否充分履行报告程序、交易审议与表决是否按照新《公司法》执行，以及关联董事、关联股东在审议相关交易时是否依法回避，以保障决策合规有效。同时，提请投资人注意，在投后管理阶段，应持续关注董监高等关联方在拟进行关联交易前是否履行法定报告义务、公司是否就关联交易履行内部决议程序以及相关决议程序是否符合新《公司法》与公司章程的规定。
核查标的公司关联交易，不仅有助于投资人全面了解标的公司实际业务，还可能因核查过程中的梳理，发现标的公司“新情况”，为投资人交易决策提供更多参考。
简评与结语
法律尽职调查作为股权投资交易中不可或缺的环节，是保障投资人权益的基础性工作之一。作为常年浸润于PE/VC领域的专业团队，面对新法的变化，如何快速反应并正确有效的将变化内容应用于业务实操，始终值得我们认真思考并反复实践与优化。
《公司法》是一部富有生命力的法律，伴随市场发展处于动态更新之中，配套的新司法解释已在起草中，待出台后必将有更详细的规定指引股权投资交易的设计与安排。
本文虽相对充分的梳理了新《公司法》对股权投资法律尽职调查的影响，但尽职调查只是帮助投资人更好的完成投资交易的一环（风险识别），估计各位读者已经发现，对于风险识别后的应对与保护，本文只在个别部分点到为止。单单风险识别肯定是不够的，未来如有时间，咱们再聊聊风险应对—投资交易文件的设计。
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