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肯尼亚外商投资并购及矿业法律指南（下）

2024-09-04

二、并购（M&A）

（一）在肯尼亚并购交易需要哪些具体的政府和监管审批？请详细说明触发条件、相关机构和获得这些批准通常所需的时间。

肯尼亚竞争管理局（Competition Authority of Kenya, “CAK”）的并购审批

1.《竞争法》（肯尼亚法律第504章，Competition Act ）下第2条与第41（2）条所定义的并购交易，如符合下文所描述的门槛的，需获得CAK的并购批准。

2. 2019年《竞争（一般）规则》（The Competition （General） Rules， 以下简称“《竞争条例》”）规定，符合以下门槛的并购需通知CAK：（1） 并购后的最低营业额或资产（以较高者为准）为10亿肯尼亚先令（约7,741,408美元），且目标企业的营业额或资产（以较高者为准）超过5亿肯尼亚先令（约3,870,704美元），除非交易符合东南非共同市场竞争委员会的并购通知门槛（COMESA Competition Commission Merger Notification Thresholds）；

（2）在碳基矿产领域，如果并购后持有的储量、权利和相关资产的价值超过100亿肯尼亚先令。 

《竞争条例》规定，符合以下门槛的并购需申请豁免：（1）收购方和目标企业在肯尼亚的合并年营业额或资产价值（以较高者为准）在5亿肯尼亚先令（约3,870,704美元）和10亿肯尼亚先令（约7,741,408美元）之间；（2）并购后年营业额超过10亿肯尼亚先令（约7,741,408美元），但目标企业的营业额或资产低于5亿肯尼亚先令（约3,870,704美元）；（3）从事碳基矿产领域勘探作业的企业（无论其资产价值如何）。

3.《竞争条例》规定，如果收购方和目标企业合并后的年营业额或资产价值（以较高者为准）低于5亿肯尼亚先令（约3,870,704美元），则无需进行并购通知（即整体有豁免）。

4.并购通知所适用的申报费用如下：（1）并购后的营业额在5亿肯尼亚先令（约3,870,704美元）和10亿肯尼亚先令（约7,741,408美元）之间的，不收取申报费用；（2）并购后的营业额在10亿肯尼亚先令（约7,741,408美元）和100亿肯尼亚先令（约77,408,398美元）之间的，申报费用为100万肯尼亚先令（约7740美元）；（3）并购后的营业额在100亿肯尼亚先令（约77,408,398美元）和500亿肯尼亚先令（约387,041,993美元）之间的，申报费用为200万肯尼亚先令（约15,481美元）；（4）并购后的营业额超过500亿肯尼亚先令（约15,481美元）的，申报费用为400万肯尼亚先令（约30,963美元）。

5.《竞争法》要求CAK在收到通知或进一步信息后的60天内作出决定（视情况而定）。如果有听证会，CAK必须在听证会后的30天内做出决定。如果CAK认为并购问题复杂，可以将时间延长60天。时间从收到完整的并购通知或豁免申请以及收到相关费用时开始计算。

6.尽管有时间规定，如果CAK未能在规定时间内作出决定，并购不会被视为自动批准，双方不能在没有CAK批准的情况下完成或实施并购。

受监管行业的并购交易

银行业

在肯尼亚，对于金融机构的收购如果涉及股权的重大变化，需要获得肯尼亚中央银行（Central Bank of Kenya , “CBK”）的批准。此外，《银行法》（肯尼亚法律第488章，Banking Act）规定，任何涉及金融机构作为主要一方的并购，以及任何将金融机构全部或部分资产和负债转移给另一方的安排，都必须事先获得负责金融的内阁秘书的书面批准才能具有法律效力。

任何导致持股金融机构5%或以上股份的收购均需获得CBK批准。CBK作为金融机构的主要监管机构，要确保收购行为符合金融部门的稳定和诚信要求。此审批过程涉及对收购方的财务健康状况、管理能力和对市场总体影响的全面评估。CBK的职责包括维护公众利益、防止垄断行为，并确保金融系统保持稳健和竞争力。因此，对于想在肯尼亚收购金融机构重大股份的实体，获得CBK的同意是必须的法律和程序步骤。

此外，在肯尼亚，对于持有金融机构25%以上股份的实体有特定限制。只有某些实体可以超过此门槛，包括另一金融机构、肯尼亚政府或外国主权国家、国家公司（根据《国家公司法》（肯尼亚法律第446章，State Corporations Act ）定义）、获得许可证在其本国作为金融机构运营的外国公司，或在获得CBK事先书面批准后持有超过25%股份的非运营控股公司。此外，任何机构在未获得CBK事先书面批准的情况下，不得将其超过5%的股份转让给个人或实体。这些要求旨在确保CBK对金融机构的监管控制并确保其稳定性，促进金融部门的稳健与安全。

银行监管法规没有规定CBK批准金融机构股份转让的时间要求。这意味着虽然CBK会进行全面评估以确保符合监管要求并评估对金融部门稳定性和诚信要求的影响，但批准时间可能会视情况有所不同。

保险业

根据《保险法》（肯尼亚法律第487章，Insurance Act ），对于根据《保险法》注册的保险公司，两家或多家保险公司之间的并购，或将保险业务从一家保险公司转移到另一家保险公司的行为，需事先获得保险监管局（Insurance Regulatory Authority）的批准。此外，《保险法》规定，在转让或处置保险公司超过10%的实缴股本或投票权之前，必须获得保险监管专员（Commissioner of Insurance）的书面批准。否则，此类交易自始无效。

矿业

《矿业法》第51（6）条规定，矿权持有人须通知内阁秘书关于矿业公司所有权或控制权任何重大变化，或对于单一许可证利益超过25%的变化。第51（7）条进一步规定，此类拟议变更只有在获得内阁秘书批准前方可生效。

（二）并购交易是否适用特定的合并控制或反垄断法规？请详细说明触发条件、监管机构以及获得必要批准通常所需的时间和流程。

在肯尼亚，并购受到《竞争法》《竞争条例》和《根据竞争法对并购进行实质性评估综合指南》（Consolidated Guidelines on the Substantive Assessment of Mergers under the Competition Act）的管辖。有关并购批准适用的门槛、时间线和获得并购批准的费用，请参阅上文问题2.1。

并购还可能需要获得区域性监管下的批准，特别是当并购具有区域维度时。这些包括：

1.2004年《东南非共同市场竞争条例》（COMESA Competition Regulations）

其适用需先满足以下任一情况的区域维度测试：（1） 收购方和目标企业均在至少两个成员国运营；（2） 收购方在至少两个成员国运营，而目标企业仅在一个成员国运营；（3） 目标企业在至少两个成员国运营，而收购方仅在一个成员国运营。

在满足区域维度测试的情况下，还需满足以下并购门槛：（1） 并购各方中至少两方在共同市场的合并年营业额或合并资产价值（以较高者为准）等于或超过5000万美元；（2）并购各方中至少两方在共同市场的年营业额或资产价值（以较高者为准）等于或超过1000万美元，但每个合并方在共同市场内于同一成员国实现了其总营业额或资产至少三分之二的除外（在这种情况下，可能适用国家并购控制义务）。

2.东非竞争管理局（East Africa Competition Authority）

该机构目前尚未运营，但一旦运营，将不会批准导致“创建或加强已有的主导地位，从而在相关市场上实质性地减少竞争”的并购或收购（《东非共同体竞争法》（EAC Competition Act） ）第13（1）条），并将在评估中考虑以下因素：

• 考虑法律或其他主体进入市场的壁垒情况，评估受并购或收购影响的所有市场的竞争结构，包括来自东非共同体内部和外部的潜在竞争。

• 受影响市场中的企业，它们对关键设施的控制，它们在上下游市场的整合程度，以及它们的财务资源。

• 竞争对手以及供应商和客户可选择的替代方案。

• 并购或收购可能带来的有利于竞争的效果，且这些效果可能超过对竞争的不利影响。

三、矿业

（一）主要开采的矿产资源类型、主要矿区的位置？是否有影响黄金和铜矿开采的最新法规？

肯尼亚主要开采的矿物包括：钛（克瓦莱县Kwale County）、金（卡卡梅加县和米戈里县 Kakamega and Migori Counties）、纯碱（马加迪湖 Lake Magadi）、萤石（凯里奥谷 Kerio Valley）、石灰石（基图伊县和阿西河 Kitui County and Athi River）、硅藻土（卡里安杜西 Kariandusi）、宝石（泰塔塔维塔县和巴林戈县 Taita-Taveta and Baringo Counties）、煤炭（基图伊县 Kitui County）和石膏（加里萨县 Garissa County）。

《矿业法》将肯尼亚发现的矿物分类如下：（1）建筑和工业矿物，包括石墨、石膏、赫克托琳、含水高岭石和重矿砂；（2）宝石，包括钻石、祖母绿、红宝石、蓝宝石和绿色石榴石（沙弗莱石）；（3）贵金属，包括黄金、铂金和白银；（4）半宝石，包括橄榄石、翡翠、紫水晶和绿松石；（5）基础和稀有金属，包括钛、钴、铜、铁和铅；（6） 燃料矿物；（7） 非核矿物，如煤；（8）核矿物，如含铀和钍的原材料；（9）气态矿物。

黄金开采

在肯尼亚，黄金开采主要以小规模进行，大多是由手工和小型矿工从事，主要集中在肯尼亚最西部。2019年，政府发布了一项暂停授予新的采矿和勘探许可证的禁令，以整顿行业并绘制国家的矿产资源分布图。在采矿利益相关者的游说下，该禁令于2023年10月3日解除。此禁令曾影响包括黄金在内的所有采矿行业。

铜矿

肯尼亚已发现较少量的铜矿床，但尚未建立铜工业。为了确定其是否适合开采，对Maragwa地区的新矿床进行了调查。在采样过程中，确定了位于Tharaka Nithi县Maragwa地区的Kamwathu和Maragwa两个子地点。

（二）对矿业进行监管的法律法规，以及其最近一次更新的时间？负责执行矿业法律的机构及其权力？

肯尼亚矿业部门由以下法律监管：

1. 2010年《肯尼亚宪法》（ Constitution of Kenya）

2.《矿业法》，该法于2016年5月27日生效，废除了1940年《矿业法》《原矿贵金属交易法》（Trading in Unwrought Precious Minerals Act）和《钻石工业保护法》（Diamond Industry Protection Act）。

3.《矿业法》有多项配套法规，包括2023年《矿业（宝石鉴定与增值）（费用）条例》（Mining （Gemstone Identification and Value Addition） （Fees） Regulations），2017年《矿业（战略矿产）条例》（Mining （Strategic Minerals） Regulations），2017年《矿业（矿物相关活动报告）条例》（Mining （Reporting of Mineral Related Activities） Regulations ），2017年《矿业（国家矿业公司）条例》（Mining （National Mining Corporation） Regulations），2017年《矿业（社区发展协议）条例》（Mining （Community Development Agreement） Regulations），2017年《矿业（招标授予矿权）条例》（Mining （Award of Mineral Rights by Tender） Regulations），2017年《矿业（矿山支持服务）条例》（Mining （Mine Support Services） Regulations ），2017年《矿业（工作计划与勘探报告）指南》（Mining （Work Programmes and Exploration Reports） Guidelines ），2017年《矿业（使用本地商品和服务）条例》（Mining （Use of Local Goods and Services） Regulations ），2017年《矿业（使用资产）条例》（Mining （Use of Assets） Regulation），2017年《矿业（国家参与）条例》（Mining （State Participation） Regulations），2017年《矿业（特许证和许可证）条例》（Mining （License and Permit） Regulations），2017年《矿业（就业与培训）条例》（Mining （Employment and Training） Regulations），以及2017年《矿业（矿物交易）条例》（Mining （Dealings in Minerals） Regulations）。

4.碳基矿物的开采由《石油法》（肯尼亚法律第308章）（Petroleum Act ）及其相关法规另行监管。

矿业行业由矿业、蓝色经济和海洋事务部管理（Ministry of Mining, Blue Economy & Maritime Affairs），根据《矿业法》设立的一个关键机构是矿权委员会（Mineral Rights Board），其主要职能是就有关颁发和撤销许可证、划定勘探区域以及矿产分类等事项向内阁秘书提供决策建议。

矿权委员会的职责是向内阁秘书提供书面建议和推荐，包括：（1） 矿权协议的授予、拒绝、保留、续期、暂停、撤销、变更、分配、交易、招标或转让；（2）适合小规模和手工采矿的区域；（3）可能排除和限制采矿活动的区域；（4）宣布某些矿物为战略矿物；（5） 采矿许可证项下开采的停止、暂停或缩减；（6）矿权或矿物应缴纳的费用、收费和特许权使用费；（7）任何根据《矿业法》需提交矿权委员会处理的事项。

（三）探矿、勘探和采矿的矿权有哪些类型？其申请要求、权利、义务、期限和续期流程是什么？

在肯尼亚，根据《矿业法》由矿业内阁秘书或任何其他成文法律颁发的矿产权利，应以特许证或许可证的形式来体现。出于勘探、探矿和采矿权之目的，矿业内阁秘书可以分别颁发勘探许可证、探矿许可证和采矿许可证。就勘探许可证而言：

勘探权

勘探权是根据与大规模作业相关的勘探特许证条款（或与小规模作业相关的勘探许可）授予的权利，授权持有人进行勘探作业。

勘探许可证的申请要求

（1） 按规定形式提交申请并附上规定的费用；

（2）必须向内阁秘书提供以下信息：

• 所申请许可证涉及的矿物；

• 所申请许可证涉及的区域；

• 拟进行的勘探作业计划的详细信息；

• 申请人可用于勘探作业的经验和财务资源的详细信息；

• 申请人关于雇用和培训肯尼亚公民的计划。

持续时间

矿业内阁秘书可以在申请后的90天内批准（或拒绝）勘探许可证的申请，但在此期间到期时不会视为自动批准，实际上，处理申请通常需要更长的时间。

勘探许可证持有人的权利

根据《矿业法》，勘探许可证持有人享有以下权利：（1）根据《矿业法》的规定，在许可证覆盖的区域内进行勘探作业；（2） 在许可证区域内划定区域；（3）进入指定的土地区域，并在地表或地下采取所有合理措施进行勘探作业；（4） 安装进行勘探作业所需的设备、工厂和建筑物；（5） 持证人的指定代理人在指定的权限范围内可以行使持证人的权利；（6） 在土地权变更的情况下，勘探许可证持有人保留许可证区域的矿权，除非新土地权持有人给予充分补偿。

勘探许可证持有人的义务

勘探许可证持有人需履行多项义务，包括运营、环境、报告和记录保存要求，总结如下：（1）未经矿业内阁秘书的书面同意，不得处置或从肯尼亚移除在勘探许可证下勘探作业中获得的矿物；（2）在许可证授予后三个月内或在批准的计划规定的期限内开始勘探作业；（3）根据批准的计划进行勘探作业；（4） 确保在规定的期限内完成批准计划中的工作量和支出；（5）遵守环境恢复和修复计划的条款和条件；（6）在发现任何可能具有商业价值的矿物沉积物，包括未经授权的矿物时，应无不当延误地通知内阁秘书；（7）发现任何考古遗迹时通知内阁秘书；（8）遵守许可证条件、适用的矿产协议以及内阁秘书或授权官员发出的所有指示；（9） 按季度或按内阁秘书确定的其他时间段，向内阁秘书提交与勘探作业相关的地质和财务报告，以及其他相关信息；（10）按照规定的国际最佳实践标准和指南进行勘探活动；（11） 在注册办公室保存完整准确的勘探活动记录，包括所有发现的矿物的详细信息、地球化学或地球物理分析结果、财务报表和账簿以及内阁秘书要求的其他规定的报告或信息；（12）《矿业法》第37条规定，未经注册土地所有者明确批准，不得在私有土地上授予矿产权利。《矿业法》指出，如果私有土地的所有者与申请人或政府签订具有法律约束力的协议，允许在其土地上进行勘探或采矿作业，或者与申请人达成确保充分补偿的协议，则视为已获得同意。此外，《矿业法》还确保，一旦在土地所有权变更前给予了同意，该同意在整个勘探和采矿权利的有效期内持续有效。

期限

勘探许可证的期限将在许可证中规定，最长不超过三年。

续期

根据《矿业法》规定，勘探许可证可以续期：

续期程序如下：

（1）申请：持有勘探许可证的人可以向矿业内阁秘书申请续期，申请续期的土地区域应是现有勘探区域的一部分。（2）申请表和费用：申请必须按规定形式提交并附上规定的费用；（3） 申请时间：续期申请必须在现有勘探许可证到期前至少三个月提交；（4）内阁秘书的回复：内阁秘书应在收到续期申请后的60天内根据矿权委员会的建议作出回复。如果内阁秘书在现有许可证到期前未作出回复，申请人可以继续勘探作业直到申请得到确定的回复；（5）需要附上的文件：申请必须包括：•勘探作业进展报告；•勘探作业的成本报表；•续期期间的勘探计划，包括预计支出；•续期所需土地面积的计划；•已向提交给国家环境管理局（National Environmental Management Authority , “NEMA”）提交与初次申请和续期申请相关的环境审计的证明与报告已得到批准的证明。

计划确定

如果申请人未按要求提供计划，将由内阁秘书确定续期的面积。

合规要求

内阁秘书只有在申请人证明符合《矿业法》规定的情况下才会续期勘探许可证。

续期的期限和限制

勘探许可证的续期期限将在许可证中规定，且不超过三年。勘探许可证在初次授予后只能续期两次。

（四）请概述肯尼亚管理矿物开采、加工和精炼的现行监管框架 

由《矿业法》及其相关附属立法监管。

1.是否对原矿或加工矿物的出口有任何限制？

矿物的出口受到多项限制和要求的约束，包括获得许可证、遵守法律和法规以及确保符合国际标准。

2.是否有任何激励措施鼓励通过加工或增值工序在当地增加矿物的价值？

2024年3月3日，矿业常务秘书发表讲话称，肯尼亚政府将优先考虑那些有意愿并有能力建立增值中心、炼油厂和加工厂的投资者，这些设施不仅会提高肯尼亚发现的矿物的价值，还会为社区和青年创造就业机会。这是鼓励投资者支持肯尼亚在采矿部门创造就业机会计划的一部分，但目前尚不清楚是否会提供进一步的激励措施。

（五） 如何对肯尼亚的矿权进行尽职调查？是否有必要到当地矿业主管部门走访核查，还是可以利用在线系统核查？

这些信息可以从权利持有人处收集。此外，截至2024年4月18日，矿业部完成了计算机化矿业登记系统的设置。计算机化的矿业登记和注册系统包括一个交易平台，使矿权的授予和续期申请能够通过矿业部的网站电子提交。该平台还可以用于确认采矿许可证的状态。对于实地考察，虽然并不总是必要，但对矿权覆盖区域的实地考察可以提供第一手的观察和见解。实地考察有助于验证通过在线系统和文件审查获得的信息的准确性，并评估采矿区的物理特征。

（六）矿权是否可以转让，转让的条件或限制是什么？是否有相关的税费？

矿权或权利可以转让，但必须符合《矿业法》规定的具体条件和限制。此外，还需要履行相关的税务义务。以下是转让矿权或权利的流程、条件和税务考虑事项：

1. 内阁秘书的同意

矿权持有人在转让、抵押或交易矿权之前，必须获得负责矿业的内阁秘书的同意，此项同意基于矿权委员会的建议。内阁秘书必须在收到申请后的三十天内通知申请人决定，并且不得无故拒绝同意。

2. 受让人的资格

拟议的受让人必须符合《矿业法》规定的矿权授予资格。如果受让人不符合《矿业法》规定的资格标准，内阁秘书将不会同意转让。

3.向肯尼亚税务局（ Kenya Revenue Authority , “KRA”）通知

在获得同意后的三十天内，矿权持有人必须将转让通知KRA。这一通知对于确保税务合规和监管监督至关重要。

4.税务合规

转让方在受让方的权益登记之前，必须提供已遵守相关税务规定的证据。在提供此证据之前，内阁秘书不会注册受让人的权益。这确保了与转让相关的所有税务义务得到履行。

（七）能否利用矿权获得融资，如果可以，需要满足哪些条件？

是的，在肯尼亚使用矿权获得融资是可能的。然而，必须遵守《矿业法》规定的具体条件和法律条款，上一点中提到的矿权转让的限制同样适用于利用矿权进行融资。

（八）在肯尼亚是否曾发生过国家强制收购矿业项目所有权的情况？

是的，首先，《肯尼亚宪法》规定，所有矿产和矿物油，包括碳氢化合物和矿物资源，均由国家政府代表公众所有。这意味着任何具有矿产资源的私人土地都可以通过强制征用的方式被国家政府征用，特别是在公共利益需要时。

案例示例

以2006年Rodgers Mwema Nzioka诉总检察长及其他8人（Rodgers Mwema Nzioka v the Attorney General & 8 others [2006] eKLR）一案为例，加拿大Tiomin Resources Inc公司在1995年5、6月于加拿大蒙特利尔举行的第二届世界银行矿业会议期间，因政府的投资推广而对肯尼亚的矿产潜力产生兴趣。随后，该公司在1995年11月至1996年9月期间申请了马林迪、基利菲和克瓦莱地区的探矿许可证，以勘探钛矿。在成功进行潜力分析后，Tiomin公司于1997年8月申请了克瓦莱矿床的特殊采矿租约。

然而，发生了一起诉讼案涉及到了克瓦莱地区钛矿开采的诉讼案，包括申诉人的土地在内。八位土地所有者威胁要退出，这危及到了项目的启动。政府根据《矿业法》第7（3）条和《土地征用法》（肯尼亚法律第295章），考虑将强制征用作为替代方案。法院裁定政府有权征用为矿物开采所必需的土地，以促进公共利益，前提是政府减轻影响并遵守法定程序。尽管官方公告受到了质疑，但法院认为这些公告更适合接受司法复审而非宪法裁决。尽管申诉人更倾向于进行个别协商或坚持与其他土地所有者共同进行集体谈判，但政府可以继续执行强制征收，并且最终政府根据判决选择了强制征收行动。

（九）矿业纠纷通常在哪里解决？外国投资者是否与政府签订合同，该等合同下的争议（特别是国际仲裁）如何解决？

《矿业法》第157条 规定，因《矿业法》下颁发的矿权引起的任何争议，可以通过以下方式解决：（1）由内阁秘书按照《矿业法》规定的方式解决；（2） 通过双方同意的调解或仲裁程序，或根据协议中规定的方式解决；（3）通过具有管辖权的法院解决。 

《矿业法》第117条 规定，肯尼亚政府，通过内阁秘书与国家财政部协商，已建立了与采矿许可证持有者签订矿产协议的框架。这一框架尤其适用于资本投入超过5亿美元的重大投资项目。此类协议旨在通过提供清晰、结构化的运营、投资和责任条款，来促进大型采矿项目的开展。矿产协议包含了一整套条款和条件，用于规范采矿作业的各个方面。其中包括但不限于通过国际仲裁或单一专家解决争端的程序。

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