私募基金管理人未登记/私募基金未备案对基金合同效力的影响
2024-08-07
一、引言
根据《投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》以及中国投资基金业协会发布的《私募投资基金登记备案办法》及其配套指引等相关规定，在我国现有法律法规规则框架内从事私募投资基金业务，要求私募基金管理人在初次开展资金募集、基金管理等业务活动前应当依法办理私募基金管理人登记手续；私募基金募集完毕，私募基金管理人应当依法履行私募基金产品备案手续。
尽管前述《投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》对于未办理登记和备案和非公开募集基金未备案行为规定了具体的监管措施及对应罚则，但并未明确规定私募基金办理备案手续是否为基金合同的生效条件，由此引发了在民商事纠纷实践中面临的两大争议焦点问题：一是私募基金管理人未办理登记即展业是否影响与投资者签署的基金合同的效力；二是私募基金管理人未就私募基金产品履行备案手续是否会影响与投资者签署的基金合同的效力。本文将结合司法实务中法院对于该类案件的处理思路及裁判观点展开分析探讨，并提出我们的意见和合规建议，以飨读者。
二、私募基金管理人未登记对基金合同效力的影响
（一）裁判观点一、私募基金管理人应当登记的规定为管理性强制规定，私募基金管理人未经登记，与投资者签订的基金合同如无法定无效情形的，基金合同有效
根据最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第十五条、十六条规定：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”
《投资基金法》第八十九条规定“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。”第九十条规定“未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”
《私募投资基金监督管理条例》第十条规定“私募基金管理人应当依法向国务院监督管理机构委托的机构（以下称登记备案机构）报送下列材料，履行登记手续：
（一）统一社会信用代码；
（二）公司章程或者合伙协议；
（三）股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，普通合伙人、执行事务合伙人或者委派代表的基本信息，股东、实际控制人、合伙人相关受益所有人信息；
（四）保证报送材料真实、准确、完整和遵守监督管理规定的信用承诺书；
（五）国务院监督管理机构规定的其他材料。
私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人、执行事务合伙人或者委派代表等重大事项发生变更的，应当按照规定向登记备案机构履行变更登记手续。
登记备案机构应当公示已办理登记的私募基金管理人相关信息。
未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动，但法律、行政法规和国家另有规定的除外。”
部分法院认为，上述关于私募基金管理人应当进行登记的规定应当理解为“市场准入”资格，而非针对某类合同行为，以此认定私募基金管理人应当办理登记手续为管理性强制性规定，从而认为私募基金管理人未经登记的行为并不必然导致基金合同无效。
类案一：
北京某某投资管理有限公司与胡某某等委托理财合同纠纷，北京市顺义区人民法院，（2022）京0113民初13218号；北京金融法院，（2023）京74民终37号13218号
一审原告刘某某诉称，被告北京某某投资管理有限公司与其签订的案涉《某某基金7号基金管理合同》（以下简称“7号基金”）， 合同加盖的公司印章为真实印章，且本人已按照彭某指示要求履行完成出资义务，因北京某某投资管理有限公司并非合格的私募基金管理人， 7号基金亦未经备案，案涉《7号基金管理合同》违反法律强制性规定，北京某某投资管理有限公司应将收取的出资款退还，并应支付相应利息损失。被告北京某某投资管理有限公司辩称公司从未与原告签订过《7号基金管理合同》，公司也从未收到过案涉30万元合同款。案涉款项是由彭某使用原告刘某某的手机银行将30万元全部转至胡某某名下银行账户内，没有任何证据证明被告收到了涉案的30万元，所以公司不应承担向刘某某支付款项的责任。
在该案件中一审法院经审理后认为：本案中，被告并非合格的私募基金管理人，涉诉的投资基金亦未经备案。《中华人民共和国投资基金法》第八十九条规定：担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。第九十条规定：未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。涉诉《7号基金管理合同》违反法律的强制性规定，但该强制性规定属于管理性强制规定，不影响涉诉合同效力。本案中，原告刘某某主张被告北京某某投资管理有限公司退还资金并支付利息损失的诉讼请求并无不当，一审法院予以支持。二审法院亦认可原一审判决认定的事实及适用法律正确，予以维持。
（二）裁判观点二、私募基金管理人应当登记的规定因有悖于稳健有序的市场监管秩序，有损国家利益和社会公共利益，应当属于“效力性强制性规定”，合同无效
《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”）第三十条规定了关于“强制性规定的识别”：合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
根据上述《九民纪要》的规定，实务中有部分法院认为，募集人未办理登记且使用“基金”“基金管理”字样或近似名称进行投资活动，有悖于稳健有序的市场监管秩序，有损国家利益和社会公共利益，应当属于“效力性强制性规定”，如有违反，将导致基金合同无效。
类案二：
广州某某股权投资基金管理公司、广州某某服务有限公司合同纠纷案，广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11738号，广州市中级人民法院，（2020）粤01民终24880号
一审法院经审理后认为：从事基金业务具有很高的市场准入标准，为规范投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，维护投资基金和资本市场的稳定和健康发展，开展上述业务的商事主体依法应具备从事基金活动的相关金融许可资质，并受国家金融管理机构的监督管理。根据《投资基金法》第二条、第八十九条、第九十条，以及中国监督管理委员会《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条等规定，广州某某投资基金管理公司作为广州某某服务公司委托的私募投资基金发行方，其理应在协议签订前即具备经登记的私募基金管理人资质，但截至庭审之日，其仍未取得上述管理人资格，违反双方委托协议书关于主体资格的约定，更违反法律法规的强制性规定，双方签订的《私募基金发行融资委托协议书》依法应属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还…有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，广州某某服务公司要求广州某某投资基金管理公司退还已支付的发行费用300万元，合法合理，本院予以照准。
广州市中级人民法院作为二审法院认为，关于《私募基金发行融资委托协议书》的效力问题，一审法院已作论述，本院予以认可。
三、私募基金未备案对基金合同效力的影响
根据《投资基金法》第九十四条规定，“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金，基金行业协会应当向国务院监督管理机构报告。”《私募投资基金监督管理条例》第二十二条规定，私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向登记备案机构报送下列材料，办理备案：
（一）基金合同；
（二）托管协议或者保障私募基金财产安全的制度措施；
（三）私募基金财产证明文件；
（四）投资者的基本信息、认购金额、持有基金份额的数量及其受益所有人相关信息；
（五）国务院监督管理机构规定的其他材料。
…….
按照前述规定，私募基金产品募集完毕后，基金管理人应当向基金业协会办理备案手续。对于未依法履行备案程序的私募基金产品，是否会被认定基金合同无效。如本文第二章节“私募基金管理人未登记对基金合同效力的影响”所述，实质上亦需要识别上述关于私募基金备案的规定是属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定。
（一）裁判观点一、私募基金产品应备案的规定为管理性强制性规定，合同有效
《投资基金法》第一百三十四条规定：“违反本法规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人未备案的，处十万元以上三十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上十万元以下罚款。”中国证监会颁布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第十三条规定：“基金业协会依法开展私募基金管理人登记和私募基金备案，加强自律管理与风险监测。对违反本规定的，基金业协会可以依法依规进行处理。”。
司法实践中，有法院因此认为前述法律法规仅规定了对基金管理人及相关责任人员的包括警告、罚款在内的法律责任并授权基金业协会依法进行自律规范处理，并未明确规定未经备案的行为会直接导致合同无效的法律后果，以此认定上述关于私募基金备案的规定仅属于管理性强制性规定，私募基金产品未备案并不直接导致合同无效。
类案三：
杨某某、林某某合同纠纷，广东省广州市中级人民法院，（2018）粤01民终8168号
原审被告杨某某作为上诉人以本案中深圳某某创投基金管理公司作为私募基金机构以投资股权的方式向原审原告林某某（被上诉人）募集资金，该私募基金管理人未将基金产品深圳某某投资合伙企业（有限合伙）依法备案并在基金业协会公开网上登记为由认为原审原告林某某与深圳某某创投基金管理公司和深圳某某投资合伙企业（有限合伙）之间不属于合法正当的私募股权投资关系，请求依法撤销一审判决第二项，驳回林某某要求杨某某承担连带清偿责任的诉请。
二审法院根据各方当事人的诉辩情况，归纳本案二审的争议焦点为：杨某某关于林某某与深圳某某创投基金管理公司、深圳某某投资合伙企业（有限合伙）等主体之间合同关系无效的主张是否成立；杨某某应否对深圳某某创投基金管理公司、深圳某某投资合伙企业（有限合伙）的涉案债务承担连带责任。二审法院认为杨某某关于深圳某某创投基金管理公司提供的基金产品未经备案所提出的异议，虽然《投资基金法》规定了非公开募集基金募集完毕，应当向基金行业协会备案，但该规定并非效力性强制性规定，并不能当然导致相应的民事行为无效，即林某某与深圳某某创投基金管理公司、深圳某某投资合伙企业（有限合伙）之间的合同关系并不因此而无效。其次，杨某某对于林某某春与深圳某某创投基金管理公司签订的《某某投资合伙企业(有限合伙)入伙协议》及基金公司向林丽春出具的《出资确认书》中，个人投资者投资金额低于100万元，投资回报方式不合法等所提出的异议，故二审法院最终认为，《私募投资基金监督管理暂行办法》关于私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益的规定，以及《创业投资企业管理暂行办法》关于单个投资者对创业投资企业的投资不得低于100万元人民币的规定，均属于部门规章的效力级别，不属于法律、行政法规的强制性规定，且林某某投资额已经达到100万元，杨某某据此主张林某某与深圳某某创投基金管理公司和深圳某某投资合伙企业（有限合伙）之间合同关系因违法违规而无效缺乏依据，不予采信。一审判决杨某某就深圳某某创投基金管理公司、深圳某某投资合伙企业（有限合伙）等主体涉案债务承担连带责任正确，二审法院予以维持。
（二）裁判观点二、如当事人在合同中明确将在基金业协会备案作为生效条件，则合同因未备案而不生效
部分法院认为，若基金合同明确约定，本合同于在监管机关处备案手续办理完毕之日起生效，而合同签订后私募基金管理人未办理基金备案手续，则应认定合同约定的生效条件始终未能成就，合同不生效。
类案四：
陈某某与某某银行等主体委托理财合同纠纷，北京市西城区人民法院，（2018）京0102民初41837号；北京市第二中级人民法院，(2019)京02民终8082号
案审法院认为，合同中关于“自中国证监会书面确认之日起，资产管理计划备案手续办理完毕，资产管理合同生效”；“计划生效公告资产管理人应当在资产管理合同生效的次日在资产管理人网站上公告”；“本合同于资产管理计划备案手续办理完毕，获中国证监会书面确认之日起生效”的多种表述，应解释为自资产管理计划向基金行业协会进行备案，获基金行业协会书面确认之日起，资产委托人与资产管理人的委托理财关系生效，资产管理人才能取得委托授权，获得“独立管理和运用资产管理计划财产”并“及时、足额获得资产管理人报酬”的整体合同主要权利，以及对案涉资产进行投资、向托管人发出指令的权利。对于某某投资公司在未将资产管理计划向有权机关备案的情况下用项目资金进行投资，是否需要承担责任，因合同约定：“自中国证监会书面确认之日起，资产管理计划备案手续办理完毕，资产管理合同生效。资产委托人的认购款项加计其在初始销售期形成的利息在资产管理合同生效后折算成相应的资产管理计划份额归资产委托人所有。”某某投资公司并未办理资产管理计划的备案手续，故资产委托人对资金的权利并未转化为资产管理计划份额权利。某某投资公司在资产委托人与资产管理人的委托关系尚未生效，未取得“独立管理和运用资产管理计划财产”权限的情况下，擅自对案涉资产进行投资，存在过错，并产生了损失，应认定为对陈某某的财产权利进行了侵犯，应承担侵权责任。
（三）裁判观点三、基金合同订立目的不能实现，基金合同可解除
部分法院认为，私募基金管理人未就基金进行备案，属于基金合同的订立目的不能实现，当事人可以据此要求解除基金合同。
类案五：
何某某与某某投资管理有限公司投资基金交易纠纷，上海市黄浦区人民法院，案号 （2021）沪0101民初16003号
2015年5月14日，原告与被告签订《某稳健基金合同》。合同约定了基金的基本情况、基金备案、当事人权利义务、基金投资、基金收益分配、报告义务等内容。合同签订后，原告向被告支付了50万元，后续被告并未告知投资款去向及投资情况。经查询被告于2015年9月18日取得私募基金管理人登记证明，合同签订时被告作为基金管理人未取得基金管理人资格。原告认为，被告未取得基金管理人资质开展基金业务违反法律规定，并且双方约定的基金产品未备案，被告应返还原告投资款并支付相应利息。
法院经审理后认为，双方当事人签订了《某稳健基金合同》，约定设立“某稳健系列新三板定向股权投资基金”，被告作为基金管理人负有办理基金备案的义务。但被告并未对该基金进行备案。原告作为投资人履行了出资义务，但其投资基金产品并未成立备案，因此案涉基金合同的订立目的不能实现，且该合同目的不能实现之结果应归因于被告未履行相应义务。因此，原告依法享有合同解除权，可以解除合同并要求被告赔偿其损失。原告主张返还的金额及按同期存款利率计算的资金占用损失，于法无悖，本院予以支持。
四、结论分析及建议
私募基金管理人未登记或基金产品未备案对基金合同效力的影响实质上是讨论《投资基金法》以及《私募投资基金监督管理条例》中关于登记和备案的规定是否被认定为效力性强制性规定。如前文所述，过往司法裁判中认定基金合同有效与无效的结论均有，并非达成统一认定标准。但从以上适用案例总结归纳可知，区分是否认定为“效力性强制性规定”，通常从以下三个方面来识别把握：一是法律法规是否已明确规定该行为所违反的后果必将导致合同无效，如果明确规定了行为后果是导致合同无效，则可以确定该规范为效力性强制性规定；二是法律法规虽未明确规定该行为违反的后果必将导致合同无效，但如果违法或违规行为使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，亦可确定该规范为效力性强制性规定；三是关于该类法律法规不仅明确规定了对违法行为进行处罚，而且还要否定其在民商法上的法律效力。
2023年4月13日，最高人民法院公布《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），该《征求意见稿》第57条规定：“行为人未按规定向中国投资基金业协会办理登记，与投资者签订基金合同募集资金开展私募基金管理业务的，人民法院应当认定合同无效。私募基金管理人按照规定在中国投资基金业协会登记，在基金募集设立后未按规定向其备案，当事人以基金合同未依法备案为由主张合同无效的，人民法院不予支持。基金合同将基金备案作为基金成立的必要条件，或明确约定基金备案后方可进行投资的，管理人未按规定办理备案手续，投资者请求管理人承担合同约定的违约责任或赔偿由此造成的损失的，人民法院应当予以支持。”
上述《征求意见稿》明确了登记备案对合同效力的影响，即私募管理人如未按规定办理基金管理人登记的，基金合同无效，但基金产品未备案的，不影响基金合同的效力。一定程度上体现了最高人民法院在当前经济形势下，对金融商事审判工作的认识和看法，虽尚未正式颁布，亦或被视为后续该类案件司法裁判的最新标准。
我们建议私募基金市场参与主体，特别是投资机构作为私募基金管理人理应重视该《征求意见稿》的指导要义，按照规范要求及时履行完善私募投资基金管理人登记和私募投资基金备案的相关流程，同时投资者在投资过程中应注意并确认所投基金产品是否具备合格备案手续并有权督促其基金管理人在基金业协会上作出完整信息公示。
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