拨云见日：国有股东出资比例合计超过50%的企业性质分析
2024-06-18
涉及到国有成分企业的股改、股权变动等事宜的合规性，历来为IPO审核过程中的重点问题之一，而判断发行人是否属于国有企业系需要解决的首要问题。实践中，对于国有股东合计持股比例达到50%以上的企业如何认定存在各种说法，现就相关问题分析如下。
一、认定国有（控股）企业的主要法律依据
经检索相关法律法规，涉及“国有（控股）企业”认定的主要法律法规如下：
如上表所述，《国务院国有资产监督管理委员会关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号）主要是关于上市公司国有股东标识管理的相关规定，考虑到拟IPO企业为非上市公司，因此，实践中主要依据《32号文》判断发行人是否属于“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”。
二、认定发行人是否属于国有（控股）企业的两种思路
（一）思路一：逐条比对《32号文》第四条
《32号文》第四条规定：“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”
“（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业”
若发行人非国有独资企业或政府部门、机构、事业单位、国有独资企业直接或间接持股100%的企业，则不满足上述第四条第（一）款的规定。
“（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业”
若发行人国有股东不是第一大股东（并列第一大股东也应排除在外），则虽然发行人国有股东持股比例合计超过50%，但其不满足其中之一为最大股东，发行人亦不满足上述第四条第（二）款认定的规定。
“（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业”
如果说对于前两款并没有理解上的歧义，那么如何理解本款则是重难点。表现在：首先，本款与前两款是递进关系还是并列关系？其次，本款所称“拥有股权比例超过50%的各级子企业”，是否需要将各国有股东所持股份合并计算？
我们认为，作递进关系理解并不能准确反映法条的本义，更宜理解为并列关系，发行人不满足《32号文》第（一）（二）款所规定的情形，不必然导致其不满足本款。而对于第二个问题，各国有股东所持发行人股份是否必须合并计算？我们认为答案是否定的，具体如下：
（1）从文义对比解释来看，本款与前两款相比，本款规定并未要求股权比例“合计”计算，而前两款则明确有“合计”计算的规定。
（2）从案例分析来看，在第（三）款适用时，实践中亦不会将各国有股东所持发行人股份合并计算，相关案例如下：
（3）从国资监管相关规定来看，根据《监管规则适用指引——上市类第1号》规定：“……‘收购人与出让人能够证明本次股份转让是在同一实际控制人控制的不同主体之间进行，未导致上市公司的实际控制人发生变化’，对此规定应当理解如下：（一）存在以下情形之一的，属于股权转让完成后上市公司的实际控制人未发生变化：1.收购人与出让人在同一控股集团内，受同一自然人或法人控制。2.收购人与出让人属于同一出资人出资且控制。对于国有控股的，同一出资人系指同属于国务院国资委或者同属于同一省、自治区、直辖市地方人民政府。（二）上市公司国有股在不同省、自治区、直辖市的国有企业之间，国务院国资委和地方国有企业之间进行转让时，视为实际控制人发生变化。”
又根据《上市公司国有股权监督管理办法》第八条规定：“国有控股股东的合理持股比例（与国有控股股东属于同一控制人的，其所持股份的比例应合并计算）由国家出资企业研究确定……”
可知，若发行人国有股东不属于同一实际控制人控制，则发行人国有股东所持发行人股份的比例不应合并计算。
“（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”
若发行人不存在实际控制人、第一大股东，国有股东未通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业，亦不属于上述第（四）款的情形。需要注意的是，结合国资委2024年5月7日公布的相关问答，第四条第（四）款规定“单一”是指计算持股比例时，一般不同股东的持股比例不直接相加，但受同一股东实际控制的可以相加。
（二）思路二：从实质重于形式的角度分析
不仅可以通过法条理解的方式来判断其性质，还可以从实质重于形式的角度来判定。若发行人自设立以来，从未出现单一国有股东持股比例超过50%即绝对控股的情况，且发行人各国有股东隶属于不同的国资体系，亦从未被任一国有股东单位纳入合并报表范围，那么可以从发行人设立以来的治理特征进行论述，具体如下：
1．持股比例及控制关系方面
发行人从未出现单一国有股东持股比例超过50%即绝对控股的情况，且发行人各国有股东隶属于不同的国资体系，彼此间独立决策、未签署一致行动协议，不存在单独或联合控制企业的情况；
2．国资监管方面
发行人从未被任一国有主管单位认定为国有企业并纳入国有企业监管范围，亦未作为国有企业建设管控体系并实施管控，而是由股东（大）会作为其最高决策机构，由经营团队行使发行人自主经营决策权；
3．财务处理方面
发行人从未被任一国有股东单位纳入合并报表范围。
综上所述，虽然发行人国有股东合计持股比例超过50%，但从未被纳入国有企业监管范围。发行人自设立之日起即为国有股东和民营资本股东共同投资运营的有限责任公司，不属于国有控股企业。
三、国资委相关答复
2022年4月28日，国务院国资委网站发布《国有企业认定的若干问题》相关问答，针对《32号文》第四条第（三）款所列企业的计算问题、适用范围等问题，国资委答复如下：1.《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）第四条第（三）款是指第（一）、（二）款所列企业单独持股超过50%的企业，其中涉及同一国家出资及其控股子企业时，所持股权合并计算。2.《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）规范的对象是国有及国有控股或实际控制的公司制企业，有限合伙企业不在《32号文》规范范围内。3．企业国有股东持股比例应以其直接持股比例确定。
2022年5月5日，国务院国资委网站发布《关于<32号令>中国有企业认定标准的咨询》相关问答，针对《32号文》第四条第（三）款所列企业是单独计算还是合并计算的问题，国资委答复如下：《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）第四条第三款是指本条第（一）、（二）款所列企业单独持股超过50%的情形，其中涉及同一国家出资企业及其控股子企业时，所持股权合并计算。
根据上述问答，国资委针对《32号文》第四条第（三）款的适用明确了以下几点：
1．关于计算方式：一般不同股东的持股比例不合并计算，但受同一股东实际控制的股东所持股权合并计算。
2．关于适用范围：《32号文》的规范对象为公司制企业，有限合伙企业不在《32号文》规范范围内。
3．关于持股比例穿透计算问题：国有股东持股比例应以其直接持股比例确定。
四、结语
如上文所述，国有股东持有的发行人股份不必然合并计算。因此，国有股东合计持股比例超过50%并不必然导致发行人性质为国有控股企业。对发行人是否属于国有控股企业的认定，可以对照《32号文》的相关规定并结合公司的股权结构、公司治理特点等综合分析。
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