医药License许可交易常见付款条款浅析
2024-05-10
前言：
医药许可交易（License-in/out，以下简称“License交易”）中的财务付款条款设置是一门很大的学问，在一份完备的医药许可交易协议（以下简称“License协议”或“许可协议”）中，会有有意向金+首付款+研发里程碑付款+销售里程碑付款+销售提成+终止履约金（分手费）等类目。这些阶段性的付费又根据达成条件、时间、许可区域、提成比例、固定金额、研发适应症、药物生产数量等产生不同的组合。
通过对合理付款结构的设置，能够平衡双方在License交易中的风险承担。有助于许可方（Licensor）进行现金流管理，快速回笼资金重新投入新的研发项目中去；也避免被许可方（Licensee）一次性/多次支付较多合同款项带来的财务压力。同时针对不同的项目，根据研发过程中的不同特征，灵活设计付款条款，可以使License协议更能适应市场变化和技术进步，提高交易的可行性和吸引力。
本文旨在分析各类License交易中常见的付款条款设置，为具有从事License交易的新药企业（Biotech）和接受许可的大型制药企业（Big pharma）提供建议。
一、意向金/订金/定金
意向金（Earnest Money / Advance Payment），在一些情况下也称为订金或定金，是指在签署正式协议之前，潜在被许可方为了表达对许可方医药技术的兴趣和合作诚意，向许可方支付的一笔初步款项。这笔款项的支付表明被许可方愿意进一步展开某个核心物质或成品药的License交易的谈判，并在一定情况下继续合作，例如：进一步推进FTO（Free To Operate，自由实施分析，亦称知识产权尽调）、LDD（Legal Due Diligence，法律尽职调查）、FDD（Finance Due Diligence，财务尽职调查）、达成技术授权许可协议等。
在这种情况下，由于部分的License交易需要向潜在的被许可方披露一定程度的技术信息，以便确认目标核心物质能够进行进一步的研发、生产和销售，或者具有不同于市场上其他核心物质的优势。这些信息可能包括但不限于特定的分子结构、蛋白质序列、化学合成路径、生产工艺、临床试验数据等核心知识产权内容。因此，作为技术秘密有限开放的对价，需要支付一定的意向金。
在实际操作中，意向金的金额、是否可以退款等通常会在双方签署的TS（Term Sheet）中明确规定，通常这类TS会被确认为具有法律约束力。如果后续双方未能达成最终的正式协议，那么意向金如何处理也将依TS执行。
意向金的金额一般在数十万到数百万不等，没有特别的定价依据，仅表示对技术秘密有限开放的对价和一方愿意推进交易的诚意。
二、首付款
首付款（Upfront Payments）一般是指在签署License协议之初，许可方向被许可方收取的一次性初始款项。这种款项通常是被许可方为了获取许可方所拥有的某种医药知识产权（如化合物、晶型专利、作为know-how的靶点或配方等）使用权而支付的前期费用。首付款是对许可方知识产权价值的初步认可和补偿，同时也是许可方与被许可方之间合作关系确立的一个重要标志。
一般而言，首付款是定额金额，在绝大部分的License协议中即便合作终止也是不予退还的，也可以理解为是对许可方期待利益的补偿，因为在药物早研阶段确定独家合作方会损失很多时间成本和机会成本。
首付款的金额根据技术项目的成熟度、研发进展、潜在市场价值、独占性、以及双方的谈判地位等因素而定，但是上升曲线遵循药物研发流程。一般情况下，商业化前景尚不确定的早期阶段技术许可费用相对于临床阶段的技术许可费用是逐步上升的，和药物研发风险也是匹配的。
高额的首付款可以被认为一些大型制药企业对某项技术或产品高度认可的标志，能够提升许可方公司价值和市场信心，同时也可能吸引更多投资者的关注。首付款的金额可以从数百万元到数亿元人民币不等，甚至更高，具体数额需要根据个案情况确定。
例如：根据江苏恒瑞医药股份有限公司（以下简称“恒瑞医药”）2023年年度报告，其将自主研发的PARP1小分子抑制剂HRS-1167在中国大陆以外的全球范围内开发、生产和商业化的独家权利及在中国大陆与恒瑞医药共同商业化的选择权，和靶向Claudin18.2的抗体药物偶联物（ADC）SHR-A1904在中国大陆以外的全球范围内开发、生产和商业化的独家选择权及在中国大陆与恒瑞医药共同商业化的选择权，有偿许可给Merck Healthcare；Merck Healthcare将向恒瑞医药支付1.6亿欧元的首付款。
三、研发里程碑付款
研发里程碑付款（Research Milestone Payments）一般是指在生物医药领域中，协议双方就某一新药或医疗技术的研发过程设定了一系列明确的阶段性目标或关键节点。当被许可方在研发阶段达到预先设定的这些目标时，需要向许可方支付一笔或多笔预先商定好的款项。
一般而言，研发里程碑是根据预先设定目标的达成支付相应的金额，通常和IND启动、1-3期各期临床试验启动、NDA/BLA申请等环节挂钩，甚至根据双方谈判合作情况还可以拆分的更细。在License协议谈判过程中，双方需尽可能对里程碑事件达成一个客观可固化的条件，例如首个受试者签署知情同意书、入组数量达到固定人数、临床试验结果符合特定指标、临床试验报告验收等作为更具体的条件。如果只是粗略的描述里程碑事件，容易在未来的协议执行环节发生争议。
另外值得注意的是，研发里程碑在License协议谈判中需要明确是否根据适应症数量增加相应增加支付研发里程碑费用，依照现有的药物注册管理要求，拟增加适应症（或者功能主治）以及增加与其他药物联合用药的，需要提出新的药物临床试验申请。尽管增加适应症的临床试验是重新进行的，但相对于第一适应症而言，后续的新增临床试验在可预测性和失败概率上大大降低，一般而言要求重新支付全额研发里程碑付款的事实依据上并不充分。因此，在交易中以不支付或者降低新的适应症里程碑费用是比较常见的状态。
例如：根据深圳微芯生物科技股份有限公司（以下简称“微芯生物”）公告，微芯生物子公司成都微芯新域生物技术有限公司（以下简称“微芯新域”）与百奥赛图(北京)医药科技股份有限公司全资子公司祐和医药科技（北京）有限公司（以下简称“祐和医药”）协商签署了《许可协议》，微芯新域将获得祐和医药双特异抗体新药YH008在大中华区（包括中国香港、中国澳门和中国台湾，以下简称“授权区域”）的研发、生产和商业化的独占许可权益。微芯新域将向祐和医药支付后续不超过3.6亿元人民币的研发里程碑付款。
四、销售里程碑付款
销售里程碑付款（Sales Milestone Payments）一般指的是许可协议双方根据被许可方销售许可产品所达成的实际业绩或预定目标来设定的一系列支付条款。当被许可方在产品商业化后，其年度净销售额达到特定金额（如累计销售额达到一定阈值）时，被许可方必须向许可方支付一笔或多笔事先协商好的付款。
销售里程碑最常见的情形是根据一定时间、许可区域、销售额等要素组合，达到一定量化标准则一次性支付定额金额。例如，约定药物上市后，在中国大陆区域内按照净销售额分别达到1亿、3亿、5亿、7亿支付固定金额的销售里程碑付款给许可方的情况。
除了上述的常见情形外，在一些License协议中也有附加药物使用数量作为额外付款条件的，例如要求药物在许可区域内的销售片数、剂数达到一定数量才予以支付。
和研发里程碑一样，销售里程碑同样在License协议谈判中需要明确是否根据适应症数量（或者药物规格变化）增加需重新支付销售里程碑费用。但不同的是，增加不同适应症产品，净销售额是另行计算还是合并计算，需要双方进一步协商。一般而言，不同产品的应用的疾病领域、销售模式不完全一样，另行计算不同适应症产品销售额更为合理。但是规格变化（例如从6粒/板增加为10粒/板），原则上应当合并计算。
例如：根据上海复宏汉霖生物技术股份有限公司（以下简称“复宏汉霖”）公告，复宏汉霖授予PT Kalbe Genexine Biologics（以下简称“KGbio”）在新许可区域（即约定的中东和北非国家）独家商业化许可产品（即斯鲁利单抗注射液），以及为该等商业化目的而使用相关专利、专有技术和数据资料等权利许可。KGbio应基于许可产品于双方全部已约定许可区域内的累计净销售额达成情况，向复宏汉霖支付至多65,000万美元的销售里程碑。
五、销售提成
销售提成（Royalty Payments）一般是指在许可方将某项医药产品的知识产权授予（或转让）给被许可方后，被许可方按照产品净销售额的一定百分比支付给许可方的持续性收益。它的本质是对相关技术授权的许可授权费用。
销售提成的具体比例通常在License协议签订时由双方明确，且根据药物净销售额逐期支付，只要被许可方继续在许可区域内销售该产品，许可方就有权一直收取这项提成，直至协议规定的提成期限结束，一般对提成期限的规定有专利有效期到期、许可协议终止等。
销售提成是一种长期收益，根据特定时间段、特定许可区域、净销售额等一般会设置1%-20%不等的提成比例。需要注意的是，尽管提成比例的常规区间是1%-20%之间不等。但是要更加精准的确定双方的比例，需要对市场上相同或类似药物的销售量、单价、成本进行药物经济学的测算，以此确定的比例对双方来说才能更加科学、公平、合理。
此外，提成比例一般随着药物商业化逐渐成熟和在许可区域内销售额不断放大，提成比例可能需要合理递减，以符合一款新药上市后通常的销售额增长曲线。
对净销售额的计算，双方通常会约定专项审计，被许可方需要留存或者向许可方报送一定期间的生产量、出库量、回款金额等数据信息，进行双方对账。
不过在一些License协议中也有设置的较为复杂的超额累进和超率累进相结合计算销售提成的模式，在此笔者就不再展开。
例如：根据北京热景生物技术股份有限公司（以下简称“热景生物”）公告，热景生物与军科院微生物研究所签署《专利实施许可合同》，双方约定军科院微生物研究所许可发行人以独占方式实施其拥有的两项发明专利权（一种经过表面修饰活化的上转换发光材料、基于上转换发光技术免疫层析试纸条），许可期限：2010年7月31日-2030年7月31日，发行人每年按照上转发光试剂销售收入规模的2%计算支付专利许可费。
六、终止履约金（分手费）
终止履约金（Termination Fees 或Breakup Fees，也被称作“分手费”）是在许可协议中规定的一方在提前终止合同或协议时所需支付给对方的一笔费用。在许可协议中，终止履约金主要是为了避免签约任意毁约，确保协议得以顺利执行，同时也作为一种对协议另一方因提前解约而遭受损失的补偿，是一种违约金性质的付款内容。
当许可协议因特定原因（如一方违约、合作失败、战略调整、不可抗力、市场前景变化等）而需要提前终止时，终止方（无论是许可方还是被许可方）可能需要按照协议预先设定的标准支付这笔费用。终止履约金的具体数额通常与协议执行期间产生的研发成本、预期收益损失、知识产权价值、已完成的研发里程碑等因素有关。
在License协议中，由于研发周期长、投资巨大，终止履约金的设计尤为重要。它可以起到稳定合作预期、约束双方行为的作用，防止因单方面终止协议而导致的巨额经济损失。
综上，在一份License协议中，财务付款条款一定是双方谈判协商的重点。无论是新药企业还是大型制药企业，在和相对方建立大额技术合作时，都时刻需要关注License交易中的财务付款条款。必要时需引入律师、药物经济学专家进行文本内容的风险控制。它不仅是双方经济利益分配的基础，更是保障交易成功、促进技术有效转化、以及维持长期合作关系的关键。通过精心设计的付款结构，可以最大限度地激发合作潜能，才能实现双赢乃至多赢的局面。
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