IPO视角下公司分立之法律实务操作要点及税务分析
2024-02-04
一、引言
作为常见的重组方式，公司分立是公司实现调整业务结构、聚焦主营业务、优化内部管理、进行税务筹划及风险管理的重要手段。
我国《公司法》下，以原公司是否存续为标准，公司分立分为派生分立（又称“存续分立”）与新设分立两种方式。派生分立为原公司分出一个或一个以上新设公司（以下简称“新设公司”），原公司继续存续（以下简称“存续公司”）；新设分立是指原公司分为两个或两个以上的新设公司，原公司解散。实践中，公司分立原因众多，IPO前分立重组较为典型原因包括：解决股东间因经营理念不同等导致的分歧或矛盾、突出主营业务、剥离瑕疵资产、减少拟上市主体折旧成本等。基于以上原因与目的，IPO实践中派生分立最为常见，因而本文着重讨论派生分立。
二、公司分立的主要原因
（一）突出主营业务，将不适合上市业务剥离
首发上市要求发行人主营业务突出，为满足该要求，拟IPO企业往往将与主业关联程度较低或不适合上市的业务（例如房地产业务）进行剥离。如，国光电气（688776）为突出主营业务，将教育、地产、物业等与主营业务不相关的业务进行剥离；蒙娜丽莎（002918）考虑到对涉及房地产开发业务的企业上市融资可能进行的调控，为消除上市障碍，减少资产与业务的非关联性，将持有的商业服务开发用地及两处商业、住宅楼宇剥离上市体外。
（二）剥离瑕疵资产
首发上市要求发行人主要资产权属清晰、完整，如发行人资产，特别是土地或房产等存在手续不全或其权属存在瑕疵，无法通过其他方式补正，拟上市公司会考虑将瑕疵资产进行剥离。如，中粮工科（301058）原子公司部分土地产权存在瑕疵，相关土地上的生产经营用房无法办理权属证书，为不影响发行人主营业务的开展并保障业务开展的合法合规性，原子公司进行派生分立，将原子公司的主营业务、资产（瑕疵资产外）、在职职工等整体注入新设子公司，并将瑕疵资产保留在存续公司。
同时，公司派生分立在税务上同样具有明显优势，具体分析详见本文“四、公司分立的税务处理”。
三、公司分立的程序要点
（一）分立方案的制定
现行《公司法》及拟生效的《公司法（2023修订）》（以下简称“新《公司法》”）均规定制定公司分立方案是董事会的法定职权之一。根据《国家工商行政管理总局关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》及其附件《公司合并分立登记提交材料规范》规定，结合公司分立实操情况，通常分立方案应就分立形式、分立基准日、分立前后公司的名称、分立后存续公司与新设公司的注册资本和实收资本、分立后原公司债权债务的承继方案、业务及资产的划分方案，以及人员安置等事项作出安排。
（二）分立事宜的审议决策
现行《公司法》第三十七条、第四十三条及新《公司法》第五十九条、六十六条均规定，公司分立应由股东会作出决议，且必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
其中，就国有企业而言，还需根据《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等规定，履行国资相关审批程序及职代会审议程序。
1.国资审批程序
根据规定，国有独资公司分立应当由履行出资人职责的机构决定；国有资本控股公司、国有资本参股公司应当由公司股东会决定，其中履行出资人职责的机构委派的股东代表应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构；重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司，在作出相应股东决定/决议前应当报请本级人民政府批准。
值得注意的是，新《公司法》第一百七十二条删除了现行《公司法》第六十六条关于重要的国有独资公司分立应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准的规定，即新《公司法》将国家出资企业重大事项的决策权统一交由履行出资人职责的机构决定，无需经过本级人民政府批准，简化了相关决策程序。
实践中较为常见的是集团公司下属企业进行分立。根据《企业国有资产法》第十一条[1]，并结合《公司法》对“国有独资公司”、新《公司法》对“国家出资公司”的定义以及国务院国资委问答[2]，上述《企业国有资产法》项下公司相关程序适用于国家出资企业（即国有一级公司或集团公司），就其下属企业分立而言，我们理解，集团公司下属子公司分立，应参照《企业国有资产法》相关规定并结合国资集团公司内部授权管理相关规定履行相关程序。
2.职工民主程序
《企业国有资产法》第三十七条规定，国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
新《公司法》第一条立法目的增加“保护职工合法权益”之表述，第二十条新增“公司从事经营活动，应当充分考虑公司职工利益”，第十七条“建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度”新增“解散、申请破产以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议”。从上述新《公司法》修订的立法本意来看，公司分立涉及职工安置，与职工利益切身相关。因此我们建议，需结合分立方案及员工安置情况，确保履行必要的民主决策程序。
（三）编制资产负债清单、完成审计及评估程序
现行《公司法》第一百七十五条及新《公司法》第二百二十二条均规定，“公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。”实践中，为确保分账的准确性，公司分立通常会聘请审计师就分立前公司的资产负债表进行审计。
《企业国有资产法》第四十七条及《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定，国有企业分立应当进行资产评估。实践中，基于国资评估核准/备案及税务监管要求，需要对分立前公司合并口径所有者权益以及分立后新设公司和存续公司模拟合并口径所有者权益出具评估报告。
值得思考的是，《公司法》未要求公司分立过程中对公司资产进行评估，且公司分立通常系以经审计的账面值而非评估值为基础进行分割，但可能是出于确保国家出资企业资本、资产充实之考虑，以及税务监管要求，国资监管相关法律法规仍强制要求进行资产评估。
（四）债权人保护程序
债权人保护程序主要包括通知已知债权人及公告全部债权人。现行《公司法》第一百七十五条第二款规定，公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。实操中，除在报纸上公告外，分立公告同样可通过国家企业信用信息公示系统进行，该方式也已在新《公司法》中予以规定。
需强调的是，债权人通知与分立公告是两个独立程序，不能以公告替代债权人通知程序。如拟IPO企业仅履行了相应公告程序，未履行/未完全履行债权人通知程序，后续IPO审核中会被关注未履行原因以及其合法合规性，相关案例参见亚太实业（000691）、扬电科技（301012），实践解决方案主要为解释程序瑕疵不会对公司清偿能力和债权人利益造成实质不利影响、公告后债权人未提出异议、未造成纠纷或潜在纠纷、未承担债务的分立企业出具兜底承诺承担连带责任等。
关于公司分立后债务承担问题，根据《公司法》第一百七十六条、新《公司法》第二百二十三条规定[3]以及《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》第十二条、第十三条规定[4]，债权人与公司对原企业的债务承担有约定的，约定优先；没有约定、约定不明或者未经债权人认可的，分立后的企业应当承担连带责任；承担连带责任后，各分立的企业间对原企业债务承担有约定的，约定优先；没有约定或者约定不明的，根据分立时的资产比例分担。
由此，就拟IPO企业而言，无论其以存续公司还是以新设公司作为上市主体，为避免上市主体就分立前的债务承担连带责任，导致上市主体存在或有债务，提醒分立实操时需结合分立方案中关于债务承担的划定与债权人达成书面协议。
（五）分立协议
公司分立在经过前述内部决议、审计评估及债权人保护程序后，相关方应签署分立协议，主要内容包括：分立方式、分立基准日及资产分割、分立后各公司的注册资本及股权结构、债务的承继方式、过渡期间的安排、职工安置、各方承诺及保证、违约责任、争议解决、协议生效条件等。此时，新设公司尚未成立，分立协议签署方应包括存续公司及新设公司发起人股东，并于分立协议中明确约定分立协议项下针对新设公司的权利义务亦应于新设公司成立后由新设公司相应承继。
（六）工商登记、交割
分立的最后涉及资产交割、账务处理以及工商变更登记。资产交割包括货币资金、土地使用权、知识产权等无形资产以及机器设备、房屋建筑物等固定资产的交付及变更登记，未履行完毕合同权利义务的概括转移、人员劳动人事关系的变更等，审计师出具专项审核报告，作为相应入账依据。分立工商变更登记除一般的工商变更文件外，还需提交《债务清偿或担保的情况说明》。
目前实操案例中，多数公司选择分立前后股东及其持股比例相同，分立后公司股东不同或虽然股东相同但持股比例不同的案例相对较少，但我们理解上述两种模式的分立在法律上没有实质障碍。《国家工商行政管理总局关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》第二条第五项规定仅要求分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本，但对于分立前后各公司的股东及持股比例是否需保持一致，未作规定。实践中，部分地区市监局也表示接受不同股权结构下的分立。我们建议，拟IPO企业在研究制定分立方案前，向主管市监局具体咨询，以免在办理上述模式下的分立变更登记时存在实操障碍。
以上为公司分立涉及的主要程序。值得注意的是，由于相关法律法规并未就公司分立具体程序进行明确规定，因而实践中关于公司分立的具体操作程序亦存在差异，主要分为以下两种方案：一是一次股东会方案，即股东会决议中确定分立方案细节，此时审计评估已完成，具体资产、负债及权益分割方案已经确定，再行发布分立公告；如云路股份（688190）、仲景食品（300908）、浙江控阀（上市委会议通过）、鸿星科技（已问询）；另一种是两次股东会方案，第一次股东会先审议分立原则，随后发布分立公告，公示期内进行审计、评估，待确定分立方案细节后再召开第二次股东会审议具体分立方案，如潍柴雷沃（已问询）、小伦智造（上市委会议通过）、鑫磊股份（301317）、国光电气（688776）、海森药业（001367）。
四、公司分立的税务处理
（一）企业所得税
根据《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）（以下简称“59号文”）规定，公司分立符合下述条件的，可适用特殊性税务处理：
根据《国家税务总局关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第48号）第五条规定，重组各方（即分立后新设企业与存续企业、被分立企业、被分立企业股东）需要在分立完成年度企业所得税汇算清缴时填报《企业重组所得税特殊性税务处理报告表》。同时，分立后新设企业与存续企业、被分立企业、被分立企业股东需在年度企业所得税汇算清缴前准备好相关留存资料备查，主要包括：企业分立的总体情况说明（包括分立方案、基本情况，并逐条说明企业分立的商业目的），分立有关内外部决议，被分立企业净资产、各单项资产和负债账面价值和计税基础等相关资料，新设公司出具12个月内不改变资产原来的实质性经营活动的承诺书，原主要股东出具不转让所取得股权的承诺书，载明分立后新设公司与存续公司的营业执照、载明股东股权比例的工商登记资料，重组当事各方一致选择特殊性税务处理并加盖当事各方公章的证明资料，新设企业与存续企业承继被分立企业所分立资产相关企业所得税事项（包括尚未确认的资产损失、分期确认收入和尚未享受期满的税收优惠政策等）情况说明（如涉及），重组前连续12个月内有无与该重组相关的其他股权、资产交易，与该重组是否构成分步交易、是否作为一项企业重组业务进行处理情况的说明等。
（二）分割资产——增值税及土地增值税
1. 打包资产转让——不征收增值税
根据《关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第13号）规定，公司分立符合打包资产转让的，不征收增值税。打包资产转让不仅包括土地等资产，也包含相关的债权债务以及公司员工等，即需符合负债、人员跟随资产走的原则。
2. 股东主体一致——暂不征土地增值税
根据《关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第51号）第三条规定，如果公司分立时将不动产转移至新设公司时，在保持股东主体不变的情况下暂不征收增土地值税，这也是实务中多数房地产资产通过分立方式进行资产转让的核心原因。
同时，《关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》第八条明确，本公告所称原投资主体相同，是指企业改制重组前后出资人不发生变动，出资人的出资比例可以发生变动。也就是说，即使分立后股东之间的股权比例发生改变，也无需缴纳土地增值税。
（三）契税
根据《财政部 税务总局关于继续执行企业事业单位改制重组有关契税政策的公告》（财政部 税务总局公告2021年第17号）相关规定，公司分立为两个或两个以上与原公司投资主体相同的公司，对分立后公司承受原公司土地、房屋权属，免征契税。针对上述规定中的“投资主体相同”，我们理解具体是指公司分立前后股东不发生变动，但具体持股比例可以发生变动。
（四）印花税
根据《财政部、国家税务总局关于企业改制过程中有关印花税政策的通知》（财税[2003]183号）相关规定，企业分立中印花税主要涉及以下两方面：（1）分立企业产权转移书据适用万分之五缴纳印花税；（2）新设公司增加的实收资本和资本公积合计金额按照营业账簿税目，适用万分之二点五缴纳印花税。
五、公司分立在IPO审核中的关注要点
如发行人曾涉及分立，IPO审核监管较为关注的问题包括：（1）分立的背景与原因、必要性与合理性；（2）是否履行了必要的程序，是否存在纠纷或潜在纠纷，是否存在法律瑕疵，是否存在损害发行人及其股东、债权人利益的情形，债权债务划分是否清晰；（3）分立定价是否公允；（4）分立后新设主体与存续主体业务、人员、财务、机构、资产是否独立；（5）所涉及的会计处理及税收缴纳，例如分立基准日至资产交割日的过渡期损益处理、假设报告期期初即实行分立的模拟报表数据等。
如发行人所涉分立系基于突出主营业务之需求，除上述针对分立的问询外，IPO审核监管通常还会关注相关业务重组分割问题：（1）重组涉及各方的基本情况、资产重组的原因以及分步骤详细说明重组过程；（2）发行人业务相关客户、供应商、采购和销售渠道等是否发生变动，对业务持续性及未来经营能力是否存在不利影响等；（3）存续公司与新设公司是否存在同业竞争与关联交易；（4）重组业务对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响情况，是否满足《期货法律适用意见第3号》对运行期的要求。参考案例包括海森药业（001367）、国光电气（688776）等。
如发行人所涉分立系为实现资产剥离，IPO审核监管还会关注：（1）剥离资产对发行人生产经营、资产完整性和业务稳定性的影响，目前发行人是否仍使用相关土地和房产；（2）相关土地和房产的账面净值情况，分立过程中是否发生评估增值，如存在增值，相关税款缴纳和会计处理是否合法合规；（3）剥离出的土地、房产等资产是否存在瑕疵，是否可能被行政处罚，是否构成重大违法行为。参考案例包括星辉环材（300834）、奥普生物（873758）等。
综上所述，根据相关法律法规规定及IPO审核案例，采取公司分立形式进行业务分割、资产剥离具有可行性，且在满足一定条件的情况可享受相应税收优惠，税务负担较轻。因此，我们建议如拟上市企业在上市前重组阶段，拟采用分立方式，可参考上述总结，结合重组目的和需求，充分进行合理税务筹划，明确分立重组方案，并在重组方案设计及实施过程中对IPO审核过程中可能会被关注的问题逐一落实。
参考文献：
[1]《企业国有资产法》第十一条 国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。
[2]http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/new_wdxd_wz_index.html?MZ=1JmAj6oqukw95e8aXlWg%2FA%3D%3D
[3]《公司法》第一百七十六条、新《公司法》第二百二十三条规定：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
[4]《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》第十二条规定：债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。第十三条规定：分立的企业在承担连带责任后，各分立的企业间对原企业债务承担有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，根据企业分立时的资产比例分担。
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