评析资金出海的法律风险（三）
2023-12-16
导语：
资金出海是企业迈向国际市场的重要步骤。前文笔者已经介绍了境内自然人资金出境的方式并探讨了资金违法出境可能面临的法律风险，本文笔者将详细阐述企业资金跨境流动的多种途径，并提示相关法律风险。
一、企业境外直接投资
根据商务部发布的《境外投资管理办法》相关规定，“境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为”。企业可以通过直接境外投资的方式实现资本的跨境流动。
根据《境外投资管理办法》第六条，“商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。企业其他情形的境外投资，实行备案管理。”根据发改委《企业境外投资管理办法》第四条，“投资主体开展境外投资，应当履行境外投资项目核准、备案等手续，报告有关信息，配合监督检查。”根据外汇管理局《关于发布境内机构境外直接投资外汇管理规定的通知》第六条，“外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。”根据以上监管要求，境内企业进行境外直接投资或并购交易行为，需要完成境外直接投资（Overseas Direct Investment，简称“ODI”）备案后才能开展项目，具体包括上述列举的商务部境外投资的备案或核准、发改委对境外投资项目的核准或备案、外汇登记及备案三大环节。若境内企业未取得申请境外投资备案或核准而实施相关的投资项目的，存在投资主体中止或停止实施、处以警告的风险，若涉及提供融资、担保的，可能因此面临罚金处罚，并可能进一步受到向境外汇出利润或办理其他外汇业务的限制[1]。
另外，很多国家对涉及本国国计民生等敏感投资范围和行业、对准入企业的主体、以及投资期限均有一定的准入限制；其次，境外目标企业的运营过程中，因面临与中国境内不同的监管和法律体系，在劳动用工、知识产权保护、环境保护、税收、外汇、反垄断、反腐败等方面都将面临新的风险和挑战。
二、跨境贸易
企业可以通过货物贸易等经常性项目的外汇收支实现资金跨境的目的。很多企业试图通过虚构贸易背景支出预付款、虚构单证、伪造票据、甚至伪造贸易合同，办理虚假转口贸易等形式，非法将外汇资金转移至境外。根据《外汇管理条例》第12条，经常项目的外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。通过虚构贸易背景、虚构单证、虚构交易合同等方式非法将外汇资金转移至境外的，属于逃汇行为。
（一）通过虚构贸易等方式违规付汇的行政处罚
国家外汇管理局2022年通报的外汇违规案例中，海安恒麟供应链有限公司就因虚构贸易背景对外付汇，受到了外管局的行政处罚。2020年3月至8月，海安恒麟供应链有限公司虚构贸易背景对外付汇，金额合计685万美元。该行为违反《外汇管理条例》第十二条，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条，处以罚款241.7万元人民币[2]。
（二）通过虚构贸易等方式付汇涉嫌逃汇罪
根据《刑法》第一百九十条，公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四十六条，公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，单笔在二百万美元以上或者累计数额在五百万美元以上的，应予立案追诉。
根据上述刑法及立案标准的规定，笔者检索了公示的逃汇罪刑事判例。波驷上海公司系在上海自贸试验区注册登记的有限责任公司。2012年2月至11月，波驷上海公司的实际控制人尼某在经营该公司期间，向建设银行、中信银行提交该公司与香港国际有限公司等境外公司签订的工程船等售货合同、发票等材料，收取外汇资金，后又向上述银行提交该公司与英国财富资源有限公司等境外公司签订的购货合同、发票、虚假提单等材料，由波驷上海公司总经理陈某根据尼某的指令将上述以转口贸易名义收取的外汇资金付汇至英国财富资源有限公司等境外公司的离岸账户，涉及资金11笔共10,815,027.43美元。
法院经审理认为，根据我国《外汇管理条例》及《货物贸易外汇管理指引》，企业贸易外汇收支包括转口贸易项下收付汇，波驷上海公司以转口贸易名义从境外收汇及向境外付汇，属于我国外汇收支范围，无论实际操作中先收后支还是先支后收，均受我国外汇管理制度的规制及《刑法》逃汇罪的约束。波驷上海公司以转口贸易名义付汇所依据的提单虚假，付汇缺乏真实存在的转口贸易，其行为符合逃汇罪“违反国家规定，将境内的外汇非法转移到境外，数额较大”的客观要件，且从客观上造成了我国转口贸易额在外汇统计上的虚增，扰乱了我国的外汇管理秩序，因此判决被告单位波驷贸易（上海）有限公司及作为单位直接负责的主管人员的被告人尼萨、陈某构成逃汇罪。依照刑法的相关规定，以逃汇罪对被告单位波驷贸易（上海）有限公司判处罚金一千万元；对被告人尼萨判处有期徒刑二年，并处驱逐出境；对被告人陈某判处有期徒刑一年九个月[3]。
值得注意的是，逃汇罪往往会与骗购外汇罪竞合，因为实践中很多情况下外汇的购买和跨境是连续完成的，两个阶段的违法犯罪行为也经常在单一案件中同时出现。如果单位/行为人虚构交易向银行骗购外汇后，又进一步实施了将外汇非法转移至境外的行为，该行为分别触犯了骗购外汇罪和逃汇罪，则法院可能会择一重罪即以逃汇罪定罪处罚。但与骗购外汇罪不同的是，逃汇罪仅有单位犯罪，如果个人成立公司后未用于实际经营业务而以该公司骗购外汇，获取的利益均为个人所得，则一般认定为个人行为，构成骗购外汇罪。
三、跨境担保-内保外贷
根据外汇局2014年发布的《跨境担保外汇管理规定》，跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。
（一）内保外贷的概念
内保外贷是指担保人注册地在境内，债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。内保外贷的主要模式一般为：借款人向境外分行提出借款申请，由担保人将现金直接存入境内分行后，境内分行向境外分行提供保函或者备用信用证，境外分行审核后再向借款人提供借款。其中借款人和担保人一般具有关联关系。例如，境外企业在日常经营活动中有融资需求时，在满足监管和外汇管理要求的前提下，境内企业（母公司）在为境外关联企业提供连带责任担保，为境外企业申请开立保函，由境内银行通过其海外机构对境外关联企业放款。
以跨境担保（内保外贷）替代境内企业对外直接货币出资，仍应按照前述境外投资的相关管理规定取得相关管理部门备案审批（即ODI备案）后，再行办理内保外贷业务。根据《跨境担保外汇管理规定》第6、9条的规定：外汇局对内保外贷实行登记管理制。若担保主体为银行的，由银行通过数据接口程序或其他方式向外汇局报送内保外贷业务相关数据；若担保主体为非银行机构的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。同时，内保外贷业务的境外资金用途必须符合监管规定。根据《跨境担保外汇管理规定》第11条，内保外贷项下资金用途应当符合以下规定：（一）内保外贷项下资金仅用于债务人正常经营范围内的相关支出，不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易，不得虚构贸易背景进行套利，或进行其他形式的投机性交易。（二）未经外汇局批准，债务人不得通过向境内进行借贷、股权投资或投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。
（二）以虚构交易办理内保外贷谋取利息差构成逃汇罪
司法实践中，由于银行等机构审核不严或企业以虚构交易骗取外汇、向境外转移资产等原因，通过内保外贷使资金违法出境已成为常见方式。对于以虚构交易或其他虚假方式办理内保外贷的企业，构成逃汇的，会受到外汇管理局的行政处罚，如果情节严重的，可能构成逃汇罪。
2015年4月至同年7月，被告人项某在经营浙江顶泰进出口有限公司（以下简称“顶泰公司”）、台州市天嘉贸易有限公司（以下简称“天嘉公司”）期间，获知在转口贸易中，国内银行开具的境外银行的保函，可以在境外银行贷款(融资)，且贷款利息较低，在境外贷款后将外汇兑换成人民币转回境内，再将人民币在银行做大额存单，该利息高于境外银行的外汇贷款利息。项某为谋取利息差，以支付相应报酬的形式借用他人的真实提单，虚构转口贸易背景，指使公司员工制作虚假的贸易合同等资料，向兴业银行股份有限公司台州分行申请保函，保函的受益人均为项某实际控制的境外公司。
法院经审理后认定，被告单位顶泰公司、天嘉公司虚构转口贸易，致使境内外汇被非法转移至境外，其中被告单位顶泰公司涉案金额2701.97万美元，被告天嘉公司涉案金额800万美元，均属数额较大，被告单位顶泰公司、天嘉公司均构成逃汇罪；被告人项某系二公司的实际控制人，对公司业务全面负责，涉案金额3501.91万美元，属数额较大，其行为已构成逃汇罪。判决被告单位顶泰公司犯逃汇罪，判处罚金人民币九百三十万元。被告单位天嘉贸易公司犯逃汇罪，判处罚金人民币二百八十万元。被告人项某犯逃汇罪，判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月[4]。
同样，如果在虚构交易办理内保外贷过程中，同时存在骗购汇的行为，则逃汇罪往往会与骗购外汇罪交叉或竞合。
四、QDII投资路径
（一）合格境内投资者的概念
根据《合格境内机构投资者境外投资外汇管理规定》，合格境内机构投资者（Qualified Domestic Institutional Investor，简称“QDII”）是指取得相关部门批准或许可开展境外等投资的境内机构，包括但不限于：商业银行、公司、基金管理公司、保险机构、信托公司等。即，以上符合外汇管理规定的境内机构经证监会批准后，可以在境内募集资金，运用所募集的部分或者全部资金以资产组合方式投资于法规及相关部门允许的境外市场及产品。该制度的设立可以让国内投资机构直接参与国外的市场，实现资本的跨境流通。在QDII制度下，境外资产管理机构需要通过取得QDII资格的境内金融机构面向境内投资者募集资金，因此，QDII基金也是境内居民配置海外资产的主要方式之一。但由于机构QDII出海资金的限额由国家外汇管理局批准，因额度限制等原因，很多机构在QDII制度下的资金汇出过程中都存在违规操作。
（二）合格境内投资者的概念
2021年12月，某公司因存在QDII超额度汇出等违法行为，违反了《合格境内机构投资者境外投资外汇管理规定》第六条等相关法律法规的规定，国家外汇局深圳市分局根据《中华人民共和国外汇管理条例》《国家外汇管理局行政处罚办法》对其作出行政处罚，责令其改正并没收违法所得81万元，处以罚款101万元[5]。
2015年10月，深圳诺安基金管理公司为谋取非法利益，以QDII投资名义购汇汇出外汇资金298.7万美元，在境外结汇后又于当日汇回，以此套取境内外人民币汇率价差。该公司上述行为违反了《合格境内机构投资者境外投资外汇管理规定》第二条、第十六条的规定，严重干扰外汇市场秩序。外汇管理局根据《外汇管理条例》第四十条的规定，处罚款95万元人民币[6]。
五、跨国公司资金集中运营
根据外汇管理局于2019年发布的《跨国公司跨境资金集中运营管理规定》第三条，跨境资金集中运营业务，是指集中运营管理境内外资金，办理外债和境外放款额度集中管理、经常项目资金集中收付和轧差净额结算等业务。符合要求的跨国企业，可以根据经营需要选择一家境内企业作为主办企业集中运营管理境内外成员企业资金，开展集中外债额度、集中境外放款额度、经常项目资金集中收付和轧差净额结算中的一项或多项业务。
2021年3月，人行联合外管局发布《进一步便利跨国公司跨境资金统筹使用》，在深圳、北京开展跨国公司本外币一体化资金池业务首批试点。试点面向信用等级较高的大型跨国公司企业集团，整合现有各类资金池，实现跨国公司企业集团内跨境本外币资金一体化管理；主办企业国内资金主（子）账户结汇资金可直接进入人民币国内资金主（子）账户，国内资金主账户资金可直接下拨至成员企业自有账户办理相关业务；实现了一定额度内意愿购汇。
部分跨国公司在运营过程中由于对资金的收支缺乏统一的筹划和控制，或对下属公司的管理权限模糊，导致在资金管理上存在盲目集权和分权的矛盾，其结果都增加了外汇资金集中管理的内部管理风险。
六、结论
企业资金出海的路径相对个人资金跨境来说更为多样化，但同样受到外汇管理制度的监管以及刑事法律的规制。而且，企业在选择跨境投资的过程中，除了需要了解境内法律法规及政策，还需要考虑境外投资目标国家的法律框架以及投资的合规要求，以期有效地降低风险、顺利实现资金跨境的目的。为了更好地规避资金出海相关的法律风险，笔者建议个人投资者和企业投资者加强法律意识，了解境内外汇管理的相关法律法规，以及了解境外相关国家和地区与投资有关的法律法规和监管措施。必要时寻求专业支持，确保交易的合法性、可靠性、稳定性。企业还应该定期对投资项目和海外业务进行法律审查，确保投资项目的合法合规，并及时建立风险管理体系，识别、评估和应对资金出海涉及的法律风险。
参考文献：
[1] 齐梦林、邓娇、蒋文文、文婷：《VIE架构法律问题解析——架构搭建、37号文登记、ODI备案/核准》
[2] 来源：国家外汇管理局关于外汇违规案例的通报，网址http://www.safe.gov.cn/shaanxi/2023/0710/1591.html。
[3] 来源：上海市第一中级人民法院刑事判决书，案号（2015）沪一中刑终字第1956号。
[4] 来源：浙江省台州市椒江区人民法院刑事判决书，案号（2018）浙1002刑初302号。
[5] 来源：国家外汇管理局深圳市分局行政处罚决定书，文号深外管检〔2021〕44号。
[6] 来源：国家外汇管理局关于外汇违规案例的通报，网址http://m.safe.gov.cn/safe/2017/1201/8874.html
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