评析资金出海的法律风险（二）

2023-12-15

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导语：

随着经济社会的日益发展，国内高净值人士对财富管理与财富传承的需求趋于多样化和个性化。但个人资金跨境过程中通常面临着资金合法出境的问题，如果不了解国内的外汇管理制度，不仅会受到外管局的处罚，甚至面临因资金违法出境被追究刑事责任的风险。

一、个人额度内购汇

《个人外汇管理办法实施细则》第二条规定：“对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理。年度总额分别为每人每年等值5万美元。国家外汇管理局可根据国际收支状况，对年度总额进行调整。”根据该实施细则的规定，个人年度外汇额度为5万美元，个人可以在国家规定的个人购汇年度总额内，每年兑换5万美元等值的外汇。通过个人额度内购汇方式实现资金出境并按照个人购汇申报的用途使用，符合国家对个人购汇的合规审查。但因个人购汇额度有限，且不得用于境外买房、投资、购买人寿保险和投资性返还分红类保险等尚未开放的资本项目，难以实现大额用汇的需求。

二、境内银行卡境外提现或消费套现

（一）银行卡境外提现或境外消费套现的表现形式

个人境内银行卡在境外提现，是指在我国法律规定的提现额度内，个人可在境外直接提现，实现资金出境。根据《国家外汇管理局关于规范银行卡境外大额提取现金交易的通知》（下称“通知”）规定，“个人持境内银行卡在境外提取现金，本人名下银行卡（含附属卡）合计每个自然年度不得超过等值10万元人民币。超过年度额度的，本年及次年将被暂停持境内银行卡在境外提取现金。”同时，该通知也将每人每日的提现额度限制为1万元人民币。银行会对境内银行卡在境外金融机构柜台和自动取款机等场所和设备发生的提现交易自动进行交易信息采集。

个人境外消费套现，是指在境外刷卡消费购买商品后迅速折价转让给该店换取现金。这种方式通常需要支付一定比例的服务费（折价费）。另外，外币现钞的“民间兑换”也可以在一定程度上实现资金的跨境流通。民间兑换商按换汇人要求以双方认可的汇率进行本外币兑换，现场交易、即兑即走，兑换过程及换汇人身份信息无需登记。但由于交易过程中客户身份信息、资金的来源用途、交易规模与交易频率等以判断洗钱行为的重要监测信息无法获取，洗钱等违法犯罪分子可以通过化整为零、多人多次兑换等方式不引起注意地实现非法资金兑换，加大了洗钱的风险。

（二）违反管理制度的行政处罚

根据《外汇管理条例》相关规定，“有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，如果违反外汇管理相关规定，超过限额刷卡套现或消费提现，个人可能会受到外汇管理局的行政处罚。

2017年外汇管理局公布的违法案例中，陈某等境外提现方式非法经营案，就违反了上述外汇管理的相关规定。2013年10月至2015年11月，陈某等4人以本人及亲戚朋友名义，办理100多张银行卡，在澳门提取港元现钞，再私下卖给当地商户或赌场，涉及金额4.76亿元人民币。该行为构成未经批准经营结汇、售汇以外其他外汇业务行为，浙江瑞安市人民法院以非法经营罪判决陈某等4人有期徒刑3至5年，并处罚金30万元人民币^[1]。

三、拆分外汇额度的“蚂蚁搬家”

（一）“蚂蚁搬家”的界定

根据前述个人购汇的外汇管理规定，个人购汇的年度外汇上限为5万美元，难以满足大额用汇需求，许多有大额资金跨境需求的个人就选择以蚂蚁搬家式的资金出境方式，也即使用分拆额度的方式实现资金跨境流动，但这种行为很可能触犯外汇监管的红线，甚至触发刑事风险。根据《个人外汇管理办法》第七条，“银行和个人在办理个人外汇业务时，应当遵守本办法的相关规定，不得以分拆等方式逃避限额监管，也不得使用虚假商业单据或者凭证逃避真实性管理。”

（二）外汇管理局对“蚂蚁搬家”式分拆汇的处罚

国家外汇管理局今年通报的外汇违规案例中，有多个案例都是外管局对利用拆分额度购汇行为的处罚，例如乌某逃汇案。2020年1月至8月，乌某利用18名个人名义分拆购汇汇往境外账户，非法转移资金合计70万美元。该行为违反《个人外汇管理办法》第七条，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条，处以罚款24.6万元人民币^[2]。

（三）“蚂蚁搬家”的刑事法律风险

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四十二条的规定，骗购外汇，数额在五十万美元以上的，应予立案追诉。骗购外汇，数额在五十万美元以上的，应予立案追诉。

以下案例中的被告人利用分拆方式逃汇，金额达到了上述入刑标准，被依法追究刑事责任：2012年，被告人尚某的弟弟尚某8到澳大利亚读大学，2016年，尚某8在澳大利亚购买房产需家中汇款。2016年6月，被告人尚某为将资金汇往澳大利亚，于2016年7月至10月，利用赵某、陈某1等31位亲戚、同学、同事的身份证开设中国银行账户，将尚某自有资金789万余元，分拆汇入到上述账户中，并以上述人员名义，通过申报留学学费等，购入澳元外汇折算100余万美元，并汇往澳大利亚尚某8指定的银行账户。法院最终认定，被告人尚某请托亲朋、同学、同事等31人在中国银行开设账户，为本无购买外汇意愿和需求的人员购进外汇，并将所购买的外汇以上述人员的名义汇给其弟尚指定的澳大利亚账户。被告人实施上述分拆购汇结汇行为，是基于其明知国家为防止外汇资金非法外流，对个人购汇和结汇实行限额管理，为了购买大额外汇，而规避国家对外汇监管，采取虚构出国留学等经常项目下购汇的事实，隐瞒海外购房的资本性支出的真相，采取欺骗手段实施的购买外汇的行为，且数额达到该罪50万美元以上入罪的标准，应当追究其刑事责任，案发后，其所购外汇也未退回。故此，被告人犯骗购外汇罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三十九万四千五百元^[3]。

鉴于此，个人不得出借本人额度协助他人购汇，也不得借用他人额度实施分拆购汇的行为，否则以分拆方式规避外汇管理额度，将会受到外汇管理局的行政处罚，达到刑事追诉标准的，有承担刑事责任的法律风险。

四、“地下钱”庄买卖外汇

（一）“地下钱庄”的概念

通过地下钱庄非法买卖外汇，也是目前常见的资金出境方式之一。地下钱庄是民间对从事地下非法金融业务的一类组织的俗称，是指未经国家主管部门批准，擅自从事跨境汇款、资金支付结算业务等活动的机构。由于我国实行外汇管制，通过个人年度限额的渠道购汇数额有限，实际情况下个人对跨境资金的需求远超过每年5万美元的限额，导致很多人向游离于我国金融监管体系之外的地下钱庄“求助”。

（二）“地下钱庄”换汇的行政处罚

对于地下钱庄非法买卖外汇的行为，《外汇管理条例》第四十五条已规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

国家外汇管理局通报的胡某非法买卖外汇案，就是外汇管理局严厉打击通过地下钱庄买卖外汇行为的体现。2021年1月至11月，胡某通过地下钱庄非法买卖外汇19笔，金额合计333.1万美元。该行为违反《个人外汇管理办法》第三十条，根据《外汇管理条例》第四十五条，处以罚款215.7万元人民币。处罚信息纳入中国人民银行征信系统^[4]。

（三）“地下钱庄”买卖外汇盈利构成非法经营罪

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（三）项规定，“非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的，或违法所得数额在五万元以上的”、第（四）项规定“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的”，应以非法经营罪立案追诉。

笔者通过检索公示的刑事判决书，查询到以下冯某非法买卖外汇、违反外汇管理制度，构成非法经营罪的案例。2019年1月至2020年初，被告人冯某为牟取非法利益，伙同吴某等人利用地下钱庄控制的银行账户作为境内外收付款账户，采用境内外对敲、两地平衡手法，在国家规定的交易场所以外从事非法买卖外汇业务并从中获利。其间，被告人冯某在上海招揽需要进行外汇兑换的客户，并将客户所需要的币种、金额和账户等信息通过微信发送给住在洛阳市的吴某，吴某等人确认后将收取人民币的账户发送给被告人冯某并转发客户，客户将需要换汇的人民币转入该指定账户，收款后吴某等人向客户指定的账户支付对应外币，从而完成外汇买卖。被告人冯某等人通过上述手法，先后为其招揽的客户非法换汇折合人民币共计3亿余元。法院经审理认为，被告人冯某为谋取非法利益，违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，为严肃国法，保障国家外汇管理，维护金融市场秩序，判决被告人冯某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年九个月，罚金人民币八十万元^[5]。

（四）个人通过“地下钱庄”购汇自用不应构成非法经营罪

关于个人通过地下钱庄购汇自用的行为是否构成“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇”的非法经营罪，根据刑法关于非法经营罪犯罪构成要件的规定及两高司法解释的司法目的来分析，构成非法经营罪的主观要件是以谋利为目的，客观上应存在经营行为；两高司法解释的目的是打击“换汇黄牛”和“地下钱庄”买卖外汇非法经营的行为，而不以谋利为目的的换汇自用行为不应在刑法规定的非法经营罪范围内^[6]。如果境内个人通过为他人换汇获取利益，或者居中介绍交易获利，都可能构成非法经营罪。

综上，将个人自有的资金通过地下钱庄交易的形式兑换成外币，如果仅为自用，而非通过非法买进卖出进行外汇牟利，则因其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，不构成非法经营罪。但该行为仍属于非法买卖外汇的行为，会受到外管局的行政处罚。

五、购买比特币等虚拟货币

比特币等虚拟货币具有去中心化、全球化、匿名性等特性，以其安全、大额且实时到账的优势赢得了资金出境需求者的青睐，因此虚拟货币也常被用于跨境贸易、支付、汇款等领域。境内个人在境内用人民币购买比特币，通过交易平台转到境外比特币交易平台，并卖出比特币收取外币资金，实现资金汇出^[7]。但随着2017年9月中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会联合出台《关于防范代币发行融资风险的公告》的发布，规定“虚拟货币”不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，任何代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务，从而切断了中国境内虚拟货币和法定货币之间的兑换途径，从根本上遏制了利用代币规避外汇管制的趋势。2021年9月24日，人民银行联合各部委发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，明确境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务属于非法金融活动，任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。

因此，境内个人的虚拟货币交易活动不受法律保护。个人通过虚拟货币交易开展资金出境活动，可能构成《外汇管理条例》第39条规定的以违法或者欺骗方式转移境内资本的逃汇行为。如果利用虚拟货币平台从事非法买卖外汇盈利，情节严重的，可能被认定为非法经营罪。

六、设立特殊目的公司

（一）外管局“37号文”相关规定

除前文提及的37号文规定的设立特殊目的公司外，境内居民个人一般不能直接去境外设立公司。基于37号文，根据《资本项目外汇业务指引》，境内居民个人以境内外合法资产或权益（包括但不限于货币、有价、知识产权或技术、股权、债权等）向特殊目的公司出资及境内居民个人参与非上市特殊目的公司权益激励计划的，新办理外汇登记应按照审核要求向注册地银行提交审核资料。

（二）外管局对违规行为的处罚

有的境内个人投资者并非为了实现投融资目的设立公司，而是通过设立企业为资金跨境套利提供便利。针对这些行为，外汇管理制度都规定了相应的处罚措施——境内居民或其直接、间接控制的境内企业通过虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，发生资金流出、流入或结汇等行为，根据《外汇管理条例》第三十九条规定，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

外汇管理局2018年通报的外汇违规案例中，外汇管理局就对设立特殊目的公司后未如实披露实控人信息的行为进行了处罚。2015年3月至2017年1月，博采林电子科技（深圳）有限公司办理外汇登记未如实披露返程投资企业实际控制人信息，并违规汇出利润318.82万美元。该行为违反《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》第十五条，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条，处以罚款104.70万元人民币。

综上，笔者查询国家外汇管理相关规定、刑法及司法解释相关规定，以及查询外管局近年来通报的外汇违规案例和国家公示的相关刑事判决书，可得出以下结论：个人安排资金出境，应使用合法合规的购汇途径，违法拆购汇、通过地下钱庄非法买卖外汇、通过境外虚拟货币交易平台购买虚拟货币汇出资金、境外超额提现、境外刷卡套现等，均属于违反外汇管理相关规定的行为，其中以分拆资金购汇等方式逃避监管、向银行骗购外汇且数额巨大的，可能构成骗取外汇罪；利用“地下钱庄”介绍他人换汇获利或协助他人换汇获利的，或从事其他非法的资金支付结算业务（比特币）的行为，均可能构成非法经营罪。

参考文献：

[1] 来源：国家外汇管理局关于外汇违规案例的通报，网址http://www.safe.gov.cn/safe/2017/0728/6736.html；笔者认为，本案因存在套现后非法买卖外汇获利的行为，所以触犯了刑事法律规定，以非法经营罪立案，详见本文“地下钱庄非法买卖外汇”部分的分析。

[2] 来源：国家外汇管理局官网，国家外汇管理局关于外汇违规案例的通报，网址http://www.safe.gov.cn/shaanxi/2023/0710/1591.html。

[3] 来源：湖北省广水市人民法院刑事判决书，案号（2019）鄂1381刑初49号。

[4] 来源：国家外汇管理局关于外汇违规案例的通报，网址http://www.safe.gov.cn/safe/2023/0804/23031.html。

[5] 来源：上海市嘉定区人民法院刑事判决书，案号（2020）沪0114刑初1597号。

[6] 陈兴良：《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》，刑事法判解，2015年第1期，第98-103页。

[7] 中国人民银行党校调研组：《跨境资金异常流动风险及其防范》，国际金融，2019-01，第62页。

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