新设私募投资基金之经营者集中申报实务
2023-12-07
导语：
我国反垄断领域的首部法律《中华人民共和国反垄断法》于2008年8月1日起施行，至2022年8月1日，我国方首次对该部法律进行修订。《中华人民共和国反垄断法（2022修订）》（下称《反垄断法（2022修订）》）进一步加强了对未依法进行经营者集中申报、违法实施集中行为等经营者的处罚力度；并且近几年，国家市场监督管理总局也在违法实施经营者集中领域密集执法。在反垄断执法强监管的环境下，私募投资基金的募、投、管、退等环节都可能会面临反垄断问题。
我们作为长期活跃在私募投资基金领域的服务提供方，我们发现随着反垄断领域法律的宣传普及以及执法力度的加强，市场主体对于私募投资基金控股收购标的企业可能涉及经营者集中申报已经有比较清晰的认知，但往往会疏忽在私募投资基金设立环节判断是否触发经营者集中申报义务，陷入新设基金无需进行经营者集中申报的误区。
因此，本文结合我们在日常业务中所承办的多个新设私募投资基金的经营者集中案例，对新设私募投资基金中的经营者集中的申报要点、流程等进行分析，以期帮助更多的私募投资基金市场参与主体能够了解新设私募投资基金中的经营者集中申报义务，规避相应的反垄断监管风险。
一、经营者集中的主要情形和经济指标
一般而言，我们在进行经营者集中申报时，首先要判断我们的市场活动是否属于经营者集中，以及参与集中的市场主体在达到什么指标下可能触发申报义务。
（一）经营者集中的情形
根据现行有效的《反垄断法（2022修订）》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》《经营者集中审查暂行规定（2022修订）》《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》等相关规定（以下统称“经营者集中相关规则”），经营者集中是指下列情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
经营者集中的情形在申报时可进一步细化为：新设合并、吸收合并、股权收购 （包括现金收购、公开要约收购、未获目标公司董事会或管理层支持的要约收购、换股、其他）、资产收购、合营企业、通过合同等方式取得控制权或者能够施加决定性影响等六大类情形。
（二）经营者集中申报的“经济指标”
根据经营者集中相关规则，参与集中的经营者上一会计年度的营业额达到如下标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：
前述要求以“全球范围”和“中国境内”两套标准规定需要进行申报的营业额水平，而合计营业额中是计算参与集中的全部经营者的营业额，因此，参与交易的经营者只要满足其中一套标准即达到申报的“经济指标”。
针对前述营业额的计算，《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》第六条要求应包括与该单体存在反垄断法意义上“控制权”关系的所有主体的营业额，即不仅应包括该单体向上穿透到实际控制人的营业额，亦包括该单体向下穿透到其实际控制的所有主体的合并营业额。
二、新设私募投资基金构成“共同控制”的判断标准
新设私募投资基金在经营者集中情形中属于“新设合营企业”，私募基金管理人发起新设私募投资基金，如果两个或两个以上的投资者（包括私募基金管理人作为GP）的营业额指标符合上述任一“经济指标”，下一步则要判断在新设私募投资基金中，是否存在共同控制的情形。
根据《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》第四条之规定，对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。判断新设私募投资基金是否形成“共同控制”一般从如下两方面考虑：
1.是否为Co-GP的基金架构
新设私募投资基金中，合伙型私募投资基金如果存在两个以上的GP，且GP之间并没有相互控制关系，则一般会认定两个以上的GP对该基金形成共同控制。
2.投资决策机构的组成和决策机制是否实质形成共同控制
新设私募投资基金中，合伙型基金如果为单GP结构，一般无需进行经营者集中申报。但是，如果该基金的投资决策机构并非仅由单GP或者基金管理人进行委派，而是具有LP委派的成员，且在决策机制上LP委派的成员实质对基金的投资决策具有一票否决权（包括基金投资决策需要全部投决会委会通过或者通过的表决数实质上必须包括该LP委派的成员），则一般会认定为GP（或基金管理人）与该LP对该基金形成共同控制。
如果新设私募投资基金为公司制形式，则除了需考虑投资决策委员会的组成和决策机制外，还要考虑董事会、股东会上的投资决策机制是否会导致多个投资者形成实质的共同控制。
三、新设私募投资基金经营者集中申报要点
在私募投资基金市场参与主体判断新设私募投资基金符合申报的“经济指标”和“共同控制”标准后，则需要启动经营者集中申报。在申报过程中，则一般应注意如下申报要点：
（一）明确申报义务人
根据经营者集中相关规则，通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为申报义务人；其他情形的经营者集中，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合。同一项经营者集中有多个申报义务人的，可以委托一个申报义务人申报。被委托的申报义务人未申报的，其他申报义务人不能免除申报义务。申报义务人未申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。申报义务人没有依法履行申报义务，导致违法实施集中的，申报义务人承担相应法律责任。
新设私募投资基金中，根据取得共同控制权的情形，一般为具有共同控制权或者能够施加决定性影响的GP或基金管理人、LP作为申报义务人，其他经营者予以配合。因此，新设私募投资基金中，一般会有多个申报义务人，多个申报义务人可以委托其中一个申报义务人进行申报，但注意的是，如果受托申报方未进行申报，也并不能免除其他申报义务人的申报义务。在申报义务未得到依法履行时，所有的申报义务人均需承担法律责任。
（二）注意申报时点
根据经营者集中相关规则，经营者集中申报为事先申报，未申报的不得实施集中，申报人应当在集中协议签署后，集中实施前向国家市场监督管理总局申报。因此，新设私募投资基金应在正式的基金合同签署后，基金工商注册登记前向国家市场监督管理总局申报，且应当在市场监督管理总局做出审查决定后才可以进行私募投资基金的登记注册手续1，否则可能受到处罚。
（三）准确界定相关产品市场和相关地域市场
经营者集中申报中，非常重要的一项工作即是能够准确界定相关产品市场和相关地域市场。
1.界定相关产品市场
私募投资基金具有多个种类，不同类型的私募投资基金的相关产品市场并不一致。实践中，私募股权投资基金和创业投资基金由于较难以拆分，一般合并界定为私募股权投资市场，私募投资基金则一般归为一个单独的相关产品市场；其他类别的私募投资基金则又归到不同的相关产品市场。申报时，每个市场的划分和界定都需要有较为充足理由，需要结合新设私募投资基金的个案进行详细分析。
2.界定相关地域市场
私募投资基金属于强监管行业，中国境内和境外的私募投资基金的适用法律亦不同，具有较强的地域准入性，实务中，私募投资基金一般界定为中国境内地域市场。当然，因为私募投资基金的类别不同，申报时亦需结合个案进行详细的分析和判断。
（四）判断集中类型
新设私募投资基金案中，根据参与集中的经营者在私募投资基金领域的业务参与情况可以分为横向集中、纵向集中、混合集中。
如果形成共同控制的两个以上的经营者的业务（向上穿透到其实际控制人，向下穿透到其实际控制企业）均存在私募投资基金业务（包括投资私募投资基金、私募投资基金管理人以及本身系私募投资基金管理人或管理、控制私募投资基金等），则一般为横向集中；如果形成共同控制的两个以上经营者的业务为私募投资基金领域的上下游，则一般为纵向集中；如果形成共同控制的两个以上经营者的业务不在同一相关市场也不存在上下游关系，则一般为混合集中。
四、新设私募投资基金经营者集中申报流程
（一）申报适用程序
根据经营者集中相关规则，经营者集中申报程序具有简易程序和普通程序。新设私募投资基金实务中，如参与集中的经营者无特殊情形，符合下列情形之一，则可以适用简易程序：
1.在同一相关市场，参与集中的经营者所占的市场份额之和小于百分之十五；在上下游市场，参与集中的经营者所占的市场份额均小于百分之二十五；不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于百分之二十五；
2.参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动的；
3.参与集中的经营者收购境外企业股权或者资产，该境外企业不在中国境内从事经济活动的；
4.由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制的。
简易程序中，申报义务人所需提供的申报文件及信息较少、执法机构审查期限较短，但其立案后需要进行为期十天的挂网公示。根据《反垄断法（2022修订）》对于审查程序对应期限的规定及近年来公示的案件审查结果文书的分析，大多数简易案件自立案之日起30日内即可以完成初步审查并审结（包括在省级市场监督管理部门试点实施后）。
关于简易程序和普通程序的适用问题，根据现有经营者集中申报规则并结合我们承办的相关案例，新设私募投资基金除了关注申报本身的私募投资基金相关产品市场外，还需要关注形成共同控制的参与者自身的主营业务情况，是否可能通过新设私募投资基金对参与者本身的主营业务领域或其他某个行业形成限制竞争或垄断的情况。
此外，经营者集中申报程序中，还可以提前申请商谈程序，但商谈并非必经程序，主要是主管部门为减轻经营者负担提供的咨询程序，可商谈的主要问题基本涵盖全部申报内容。
目前，我国的经营者集中申报工作目前已经实现全线上申报，申报义务人可以自行或者委托律师在经营者集中申报系统（http://jyzjz.samr.gov.cn/homepage?redirect=%2Fdashboard）申请商谈、提交申报资料。
（二）申报审查机构
我国经营者集中申报的审查机构之前主要为商务部、国家发展和改革委员会和工商总局，商务部内设“反垄断局”，国家发展和改革委员会内设“价格监督检查与反垄断局”，工商总局内设“反垄断与反不正当竞争执法局”。2018年，我国对反垄断机构与体制进行重大调整，将原本分散在商务部、国家发展和改革委员会、工商总局的反垄断执法职能全部集中划归新组建的市场监督管理总局，在市场监督管理总局内设反垄断局，承担国务院反垄断委员会办公室日常工作。这次机构变革，结束“九龙治水”的局面，形成对反垄断工作的集中管理。
同时，国家反垄断局新设立竞争政策协调司、反垄断执法一司、反垄断执法二司等工作部门。竞争政策协调司，承担国务院反垄断委员会日常工作，负责统筹推进竞争政策实施以及反垄断综合协调工作，开展滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法，并承担反垄断案件内部法制审核。反垄断执法一司，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用知识产权排除限制竞争等方面的执法工作。反垄断执法二司，负责依法对经营者集中行为进行反垄断审查，指导中国企业在国外的反垄断应诉和合规工作。因此，目前经营者集中申报主要由反垄断局执法二司进行审查。
2022年7月15日，为进一步提升经营者集中反垄断审查效能，反垄断局发布《市场监督管理总局关于试点委托开展部分经营者集中案件反垄断审查的公告》，对部分省市的经营者集中简易案件的审查工作委托地方市场监督管理局开展，具体如下：
新设私募投资基金交易案中，如果新设私募投资基金注册在上述区域之一且为简易申报案件，则亦有可能为受托开展经营者集中上述试点的受托市场监督管理局进行审查。
（三）审查流程
如采用委托试点审查，一般流程如下：
如未采用委托审查，除了市场监督管理总局无需再转材料之外，其他程序与委托试点审查程序基本一致。
随着我国私募投资基金市场的规模不断扩大，新设私募投资基金的市场主体（尤其是申报义务人）均应当对是否需要进行经营者集中申报进行充分地评估、论证，在新设基金程序中预留充足的时间，履行必要的申报程序，避免因申报疏漏导致反垄断合规风险。
参考文献：
[1] 2023年9月5日，市场监督管理总局发布的《经营者集中反垄断合规指引》中的一个案例即为“A企业与B企业计划新设合营企业，依法进行了经营者集中申报，但在市场监督管理总局尚未作出经营者集中审查决定的情况下，完成了合营企业登记注册手续，构成违法实施集中。A企业与B企业承担违法实施集中的法律责任。”
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