在公司上市过程中，家庭成员之间的0元股权转让合理吗？
2023-11-27
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《首次公开发行注册管理办法》要求发行人的股份权属清晰，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷，按照目前的审核规则，对于实际控制人，仍不允许股份代持，因此股权代持也一直是公司上市过程中交易所审核问询的重点问题。实务中，存在大量实际控制人由于特殊身份限制、国家的优惠政策、避免工商登记繁琐程序等原因而将其配偶、父母或子女登记为股东，且没有签订股权代持协议的现象，那么在公司上市之前家庭财产安排下的“代持股权”是否必须还原给实际控制人？需进行代持股还原的，是否需要缴税？本文将通过几则案例来解答上述问题。
一、案情简介
下文以2023年7月12日成功上市的深圳市誉辰智能装备股份有限公司在上市审核过程中的披露信息为例：
（一）首次公开发行并在科创板上市招股说明书
张某与谌某夫妇、宋某与肖某夫妇、袁某与邱某夫妇基于夫妻共同财产的考虑，各方商议决定分别由配偶谌某、肖某、邱某设立誉辰有限公司并持有股权。张某、宋某和袁某通过夫妻关系对各自配偶的影响，自始实际支配配偶所持股权对应的表决权。为保证公司实际控制权与股东权利一致性目的，谌某、肖某、邱某将其各自持有的公司股权转让给各自配偶。本次股权转让系张某、宋某和袁某分别与其各自配偶之间的股权转让，不存在应核定的股权转让收入，不涉及股权转让个人所得税。后誉辰有限公司完成本次变更的工商登记手续。
（二）首轮和第二轮审核问询函的回复
张某、宋某、袁某分别与各自配偶谌某、肖某、邱某存在代持关系，为公司的实际出资人和实际控制人。
（三）对首轮及第二轮审核问询函回复的修订说明
自誉辰有限公司设立之日起至今，均处于其三对夫妇婚姻关系存续期间。根据《民法典》第五编第一千零六十二条关于夫妻共同财产的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金、劳务报酬；（2）生产、经营、投资的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或者受赠的财产；（5）其他应当归共同所有的财产。根据谌某、肖某和邱某的出资流水及其确认，其三人历史上对誉辰有限公司的出资来自于丈夫的转账或家庭理财变现。根据《民法典》的上述规定，在婚姻关系存续期间，谌某、肖某和邱某历史上对誉辰有限公司的出资及其持有誉辰有限公司的股权均属于夫妻共同财产。因此，虽然谌某、肖某和邱某三人并未在公司经营中实际承担管理职责，但由其三人设立公司并持有股权，系其各自夫妻财产的内部安排，并不属于股权代持行为。
二、延伸阅读
（一）在公司上市之前，基于夫妻共同财产安排，由夫或妻一方持有公司股权，不涉及股权代持，此后双方之间进行的0元股权转让，具备合理性。
案例1:德迈仕301007《关于大连德迈仕精密科技股份有限公司首次公开发行并在创业板上市申请文件的审核问询函之回复报告》
审核问询函：2017年10月11日，德迈仕投资原股东李某1将其对德迈仕投资的50万元出资转让给李某2（李某1配偶）。请发行人说明德迈仕投资股东李某1转让出资的原因及合理性、定价依据及公允性，是否存在代持或其他利益安排。
发行人回复称：李某1系德迈仕投资设立时的股东。经核查，李某1系发行人财务总监李某2的配偶。2012年德迈仕投资成立时，考虑夫妻共同财产安排，二人经商议决定以李某1名义入股德迈仕投资，不涉及代持或其他利益安排。
2017年10月，为便于德迈仕投资对所持发行人股权的管理运作，经夫妻双方协商，李某1将所持德迈仕投资5%股权转让给李某2。因该股权转让系夫妻内部转让，因此双方系无偿转让，该等转让具备合理性，定价公允。
案例2:天能股份（688819）《关于天能电池集团股份有限公司首次公开发行并在科创板上市申请文件的审核问询函》之回复报告
发行人回复称：上海银玥成立之初，天能股份直接持有上海银玥45%的股权，为上海银玥的第一大股东；投资人（非公司员工）张某1、司某分别持有上海银玥26%、21%股权，其余4名自然人股东为蒋某、余某、臧某、孙某，分别持有上海银玥4%、1%、1%、2%股权。
其中，张某1与司某系个人投资者，张某1有多年经商经历，自身有出资实力及投资意愿，司某为公司经销商，与公司无其他关联关系。其余4名自然人股东蒋某、余某、臧某、孙某分别为上海银玥主要经营管理人员张某2、唐某、戴某及汪某的配偶，股权系上述主要经营管理人员的夫妻共同财产，系真实持有，不存在为他人代持的情形。
案例3:唯万密封301161《关于上海唯万密封科技股份有限公司首次公开发行并在创业板上市申请文件的审核问询函的回复》
审核问询函：披露 2018 年 12 月、2020 年 4 月，方某、吕某分别将其持有的全部唯万有限公司的股权作价0元一次性转予各自配偶薛某、董某的背景原因及合理性;吕某、方某是否曾参与唯万有限公司日常经营，是否在唯万有限公司经营决策中发挥重要作用，吕某、方某是否分别代其配偶董某、薛某持有唯万有限公司股权，如是，请充分披露代持情况、代持原因及还原情况。
发行人回复称：吕某、方某未参与唯万有限公司日常经营，未在唯万有限公司经营决策中发挥重要作用，吕某、方某名下唯万有限公司股权系为其各自配偶代持，为还原公司实际经营管理决策结构，方某、吕某已分别于2018年12月、2020年4月将所持股份转让予各自配偶薛某、董某，完成代持股权还原。发行人设立后，发行人股权不存在代持情况。方某、吕某分别将其持有的全部唯万有限公司股权作价0元一次性转予各自配偶薛某、董某，因股权属于夫妻共同财产，方某、吕某将股权0元转让予配偶具有合理性。
（二）双方解除代持关系是实现股权从名义股东向实际出资人的转化，不属于股权转让，无须缴税。
案例4:黄某、重庆翰廷投资有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院(2017)最高法民申2851号】
该案争议焦点为《股权代持协议书》《补充协议》是否存在股权转让内容。
最高法院认为《股权代持协议书》围绕翰廷投资公司代持黄某股权，对股权代持从“代持内容”到“委托权限”及“双方的权利与义务”等进行了详细约定，双方之间确认了黄某的实际出资和翰廷投资公司代持黄某相应股份的情况，翰廷投资公司代持的黄某相应股份均来自黄某本人实际出资，并非受让于翰廷投资公司。因而，双方之间并无任何股权转让的法律关系。《补充协议》目的在于翰廷投资公司将代持的黄某股权合法登记至黄某名下，即实现股权从名义股东向实际出资人的转化。因此不涉及缴纳股权转让个人所得税的问题。
（三）如果不能证明系代持股还原的，实务中存在对代持还原征税的做法，按照转让价格与每股净资产之间的差额向转让人核定征收所得税。
案例5：《广东百合医疗科技股份有限公司首次公开发行并在科创板上市招股说明书》（注册稿）
根据该案公开披露信息，百合有限公司召开股东会并通过决议，同意马某将其持有百合有限公司47.40%的股权(对应出资额474万元)转让给黄某,转让价格为474万元;同日，马某与黄某签订了《股权转让合同》。后百合有限公司在佛山市南海区工商行政管理局完成了本次股权变更的工商登记。鉴于上述股权转让是股权代持的解除，故黄某向马某支付了股权转让对价474万元,后期由马某将该笔款项返还给黄某。
经佛山市南海区地方税务局狮山税务分局审核后确认，上述股权转让应按照实际转让价格与每股净资产之间的差额核定征收个人所得税139.45万元。2014年1月，马某按规定向税务部门申报缴纳个人所得税，相关税款实际由黄某支付。
案例评析：代持还原仅仅是将代持的股权变更至实际出资人名下，代持人并未在本过程中获得任何经济收益，不存在交易实质，因此不应该缴税，在实务中，也存在很多不征税的做法。
三、实务经验总结
（一）在公司上市过程中，对于已经存在的夫或妻一方持有的股权，若该股权是以夫妻关系存续期间的共同财产出资取得，并登记在夫或妻一方名下，另一方通过夫妻关系对其配偶的影响，而实际支配配偶所持公司股权对应的股东权利的，是对夫妻共同财产的内部安排，不属于股权代持行为。
（二）在家庭财产内部的安排下，实际控制人与显明股东不一致的，在上市过程中，存在不需要清理的空间，但是对于控制权的稳定性，发行人必须提供充分的证据予以证明，比如，在显明股东持股期间，显明股东与实际出资人之间的夫妻、父母、子女关系处于存续期间。对于夫妻关系而言，还要证明股权是以夫妻共同财产出资。最后还要证明显明股东并没有参与公司管理，由实际控制人控制公司。
（三）双方解除股权代持关系是实现股权从名义股东向实际出资人的转化，原则上，不构成股权转让交易，不存在应核定的股权转让收入，不涉及股权转让所得税，无须纳税。但是，实务中，税务机关存在向股权代持还原前的显名股东征税的做法，我们建议，此处存在与税务机关沟通解释的空间，比如提交证据证明股权代持关系，争取税务机关免税。
四、相关法律规定
《中华人民共和国民法典》
第一千零六十二条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金、劳务报酬；（2）生产、经营、投资的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或者受赠的财产；（5）其他应当归共同所有的财产。
《首次公开发行注册管理办法》
第十二条第二款第二项 发行人的股份权属清晰，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷，首次公开发行并在主板上市的，最近三年实际控制人没有发生变更；首次公开发行并在科创板、创业板上市的，最近二年实际控制人没有发生变更。
《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》国家税务总局公告2011年第39号
二、企业转让代个人持有的限售股征税问题
因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：
……
（二）依法院判决、裁定等原因，通过登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。
案例来源：
[1]《深圳市誉辰智能装备股份有限公司首次公开发行并在科创板上市招股说明书》
[2]《关于深圳市誉辰智能装备股份有限公司首次公开发行并在科创板上市申请文件的审核问询函的回复》
[3]《关于深圳市誉辰智能装备股份有限公司首次公开发行并在科创板上市申请文件的第二轮审核问询函的回复》
[4]《发行人及保荐机构关于深圳市誉辰智能装备股份有限公司首次公开发行并在科创板上市首轮及第二轮审核问询函回复的修订说明》
[5]《关于同意深圳市誉辰智能装备股份有限公司首次公开发行注册的批复》
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