非法经营同类营业罪的客观方面认定——《刑法修正案（十二）》（草案）背景下公司、企业管理人员的刑事风险新动态系列分析（二）
2023-09-28
此前由于非法经营同类营业罪的犯罪主体限制较多，因而在刑事司法实践中，非法经营同类营业罪这一罪名适用率普遍较低，实践中并不常见，上文我们对犯罪主体已经进行了分析。本罪客观方面认定亦存在诸多争议，本文从非法经营同类营业罪的客观方面着手，对“非法经营”、“同类营业”以及“非法利益”进行分析界定，正确理解罪与非罪，准确把握公司、企业管理人员的相关刑事风险。
一、概述
《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第一百六十五条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，成立非法经营同类营业罪。据此，本罪的客观方面表现为，行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，并获取非法利益，达到数额巨大标准的行为。
非法经营同类营业罪的刑事立法原意是为了规制公司、企业中董事、经理具有严重社会危害性的竞业行为，与《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）相关董事、高级管理人员竞业禁止义务规定相衔接，竞业禁止义务是指董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所任职公司、企业经营业务相同的业务，从而防止相关人员从业中出现恶性竞争的情况。
二、对“非法经营”的界定
非法经营同类营业罪的客观方面必须满足“非法经营”的行为模式，与竞业禁止义务规定的“不得自营或者为他人经营”相同，刑法条文明确规定了本罪两种非法经营的行为模式，一是自己经营，二是为他人经营。
第一，“自己经营”的核心在于自己实际出资、主导经营活动并谋取利益，行为人是否在公司、企业中担任职务并不影响对“自己经营”的认定。“自己经营”通常有三种表现形式：一是行为人以自己的名义独资注册登记公司、企业并从事经营活动；二是行为人借助其特定关系人名义注册登记公司、企业并从事经营活动，三是在他人的公司、企业中参股并从事经营活动。
无论是哪一种表现形式，都要求行为人实际从事公司、企业的经营活动，若行为人只是参股、并未实际参与经营，则不能认定为“自己经营”，即便行为人因参股而获取了巨大的利益，亦不能成立本罪。因此，查明行为人是否实际经营具有必要，一是需要关注形式因素，即行为人是否在参股的公司、企业中担任经营管理职务，二是需要衡量实质因素，即行为人若未担任经营管理职务、未参与公司、企业的日常经营活动，则是否实际参与了公司、企业的幕后指挥或决策等活动。
第二，“为他人经营”的行为模式主要表现为行为人并未出资成立公司、企业、但接受公司、企业的委托进行经营管理并从中获得报酬，重点亦在“经营”二字之上，但这种行为模式在司法实践中并不常见。
三、对“同类营业”的界定
对“同类营业”的理解和认定在司法实务中存在的争议颇多，通过查阅诸多文章和法院判例，笔者认为可以从属于同类和具有竞争关系两个角度考察。
（一）“同类”的认定
首先，应当明确“同类”的内涵，非法经营同类营业罪中“同类营业”要求行为人原任职公司、企业的营业和非法经营公司、企业的营业属于相同种类。相同种类不是相似或相近种类，这一点在上海高院《如何界定“非法经营同类营业罪”中的“同类营业”》一文中亦有提及，虽然有少数学者主张类似营业应属于本罪中“同类营业”的范畴，但司法实务中往往不予采纳和认同。
其次，应当把握“同类”的实质标准。第一，公司、企业的经营范围在其工商登记注册时有明确标注，但实际上有的公司、企业可能超出原登记注册的经营范围，实际经营范围与原工商登记情况不一致，司法实务中对此有两种不同的观点，一种观点认为在认定“同类营业”时应以公司、企业工商登记注册的经营范围为准，另一种观点认为应以公司、企业实际经营范围为准。笔者认为，以工商登记注册中明确记载的经营范围为准认定本罪的“同类营业”更有合理依据，主要原因在于本罪保护的系公司、企业合法利益，对于超出核准经营范围从事经营而获得的利益而言，其并不属于合法利益，不属于刑法非法经营同类营业罪保护的范围。第二，不能要求行为人原任职公司、企业和非法经营公司、企业登记的经营范围完全相同，两个公司经营范围均包含行为人实际从事的经营活动即可。
（二）具有竞争关系的认定
行为人经营的业务之间具有竞争关系是认定“同类营业”的重要标准，需要根据实际情况进行判断，通常这种竞争关系可以分为横向竞争和纵向竞争。
第一，横向竞争关系主要是指行为人原任职公司、企业和非法经营的公司、企业在相关市场价格、商业机会等方面具有竞争关系。简单来讲，这种竞争关系产生于市场交易同一环节中，系非此即彼的关系，公司、企业的董事、经理利用职务便利，将原本属于原公司、企业的市场交易机会夺走，使得原公司、企业丧失了市场交易机会，而自己经营的或为他人经营的其他公司、企业却获得了此次交易机会。
第二，纵向竞争关系主要是指行为人原任职公司、企业和非法经营的公司、企业属于市场交易中的上下游关系，通常表现为行为人利用职务便利，将其任职公司、企业销售、采购业务的商业机会交给自己经营或为他人经营的公司、企业，并通过低价买入、高价卖出方式获取属于原任职公司、企业的经营利润。这种纵向竞争关系又称为获取购销差价的行为模式，这种模式亦会损害原任职公司、企业的合法利益，因此也属于“同类营业”的范畴。
在陈某某非法经营同类营业案中，陈某某利用职务便利，操控自己经营的公司低价买入原任职公司的订舱机会，又将其高价卖给其它货代公司，通过自己经营的公司人为地设置了市场交易中间环节，从中赚取高额差价，损害了原任职公司的合法利益，实际上陈某某两个公司直之间形成了纵向竞争关系，属于非法经营同类营业罪中的“同类营业”。
四、对“非法利益”的界定
行为人获取数额巨大的非法利益是非法经营同类营业罪成立的要件之一，若行为人实施了上述行为模式，却未取得任何利益，或者非法获利未达到数额巨大的标准，则该行为不属于刑法规制范畴。
本罪中的非法利益仅为财产性利益，无法用货币准确估算的非财产性利益在刑法案值计算中并不常见。对财产性利益的计算，实践中有以下几种观点：一是以行为人在经营活动中的实际获利金额认定，例如分红、报酬、其他获利等；二是以非法经营公司、企业的实际获利金额认定，例如非法经营公司、企业在市场交易中获得的利润；三是以原任职公司、企业的实际损失金额认定，例如原任职公司、企业应当获得而没有获得的利益。
至于应当采用哪种计算方式认定本罪的非法利益，应当综合考量司法实践情况及本罪立法目的。首先，司法实践情形较为复杂，有的行为人个人基于某种原因并未收取任何报酬，有的行为人个人所获得的报酬仅为获利的一部分，有的非法经营的公司、企业因行为人个人侵吞利益而并未获利等，因此无论单独采用行为人实际获利或者非法经营公司、企业实际获利的计算方式均不能对案值全部概括计算。其次，非法经营同类营业罪的立法目的是为了保护行为人原任职公司、企业的合法利益，因此以原任职公司、企业的实际损失金额认定本罪的非法利益，更符合刑事立法目的。同时，笔者认为原任职公司、企业的损失应以实际损失数额认定，应当基于非法经营公司、企业、行为人个人实际获利情况和原任职公司、企业已经确定的合同交易情况等进行考量，而不能以原任职公司、企业预期可能的损失数额认定，比如尚未敲定的、仍在协商中的或可能成立的合同金额等，否则实践中极有可能会出现原任职公司、企业预期可能的损失远远大于非法经营公司、企业和行为人个人实际获利的情况，既不合理又不公平。
五、结语
《刑法修正案（十二）》（草案）背景下，公司、企业管理人员在经营、管理活动中面临的刑事风险存在新的动态，针对非法经营同类营业罪而言，公司、企业本身要合规管理，加强合规经营方面的宣讲，对从业人员开展风险合规教育培训，同时，公司、企业的管理人员应当对“非法经营”、“同类营业”以及“非法利益”等客观方面因素进行准确理解，在公司、企业经营管理活动中加强法律意识，准确识别经营管理活动中存在的刑事风险，做到合法合规经营。
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