浅议无偿划转实务中的相关问题
2023-09-21
一、无偿划转的主要法规及适用主体
2005年国务院国资委发布的239号文，对无偿划转的定义进行了明确界定：“本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。”后续的25号文、95号文、39号文对无偿划转适用的情形不断进行完善和补充。
目前，依法可以作为无偿划转划出（划入）方的主体包括：
1.政府机构；
2.事业单位；
3.国有独资企业、国有独资公司；
4.国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司；
5.国有全资企业；
6.国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的各级子企业之间，或其直接、间接全资拥有的各级子企业之间。
（以下统称国资主体）
二、无偿划转的资产适用范围
非上市公司/企业的股权、上市公司的股份均可作为无偿划转的标的，这一点已经非常明确。除此以外，239号文中第二十一条还规定了，“企业实物资产等无偿划转参照本办法执行。”那么除了该条款中明确的实物资产，其他资产能否进行无偿划转呢？
首先，从无偿划转制度的目的来看，标的资产是在适格的国资主体之间流转，无论何种资产形式的划转都不会造成国有资产的流失，知识产权、土地使用权等其他资产应当可以划归到这里的“等”字包含的范畴之内。
其次，一些地方性法规中明确了除股权和实物资产之外的其他资产也可以进行无偿划转，例如《上海市企业国有产权无偿划转管理办法》第二十一条规定：“企业房产、土地使用权、知识产权等划转可参照本办法执行。”
同时，实践当中也有大量的案例，将股权、实物资产以外的其他资产作为无偿划转的标的，列示部分案例如下：
三、无偿划转相关实务问题
无偿划转的相关法律法规已经比较完善，大部分的无偿划转事项按照相关规定按部就班履行相关流程即可，但是国有企业除了需要遵守国资管理相关的法律法规，同时其作为一般的民商事主体还需遵守《公司法》《民法典》等法律法规；无偿划转事项除了划出方和划入方，也还会牵涉到其他民商事主体的权利。
我们选取了在日常工作中客户咨询的比较多的无偿划转相关实务问题，进行了以下梳理和总结：
（一）无偿划转是否需要进场
首先，前述国有资产无偿划转所适用的相关法律法规，均未要求无偿划转需要进场交易。
其次，进场交易和无偿划转是两种并行的、不同的国有资产转移的方式。国有资产进场交易的目的，是通过公开公平的场内交易确保国有资产以更高的价格进行交易，实现国有资产的保值增值，但无偿划转为零对价，并非是典型的一般交易行为，具有一定的行政特征，更多的是基于国有资产管理的需要和战略安排，且仅在国资主体间流转，不涉及因交易价格不合理导致国有资产流失的问题。同时，进场交易会导致交易结果的不确定性，还会带来不必要的交易成本。
因此，笔者认为，在符合无偿划转适用条件的情况下，没有必要进行进场交易。但是在实践中，因为相关法规也并不禁止无偿划转经过产权交易所，划转双方可以根据项目具体情况自行选择是否要进场。例如，上海联合产权交易所将划拨类协议项目纳入进场登记操作项目范围，对无偿划转项目材料进行合规性形式审核登记并出具产权交易凭证。
（二）无偿划转时，标的公司其他股东是否有优先购买权
239号文第五条规定：“有限责任公司国有股权的划转，还应当遵循《中华人民共和国公司法》的有关规定。”
《公司法》第七十一条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。……经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。……公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十八条规定：“人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的‘同等条件’时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。”
无偿划转中如何认定“同等条件”？笔者理解，首先，主张优先购买权的股东在主体资格上应当满足条件，属于可以作为划入方的国资主体。那么，如果还有其他股东也属于适格的国资主体，能否以“同等条件”去主张优先购买权呢？如前所述，无偿划转不是典型的交易行为，更多的是基于国有资产管理的需要和战略安排，那么其他股东即使也属于国资主体，也不能真正的满足“同等条件”要求，否则将会造成国有资产损失，即其他股东不可能具备行使优先购买权的条件。
无偿划转股权没有征得其他股东过半数同意会有什么法律后果呢？《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第二十一条规定：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持。前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。”因此，未按规定征得其他股东同意并不会导致无偿划转股权无效，但按字面意思，其他股东有权主张按同等条件行使优先购买权，如果股权划转已完成工商变更登记导致其他股东无法行使优先购买权，可要求损害赔偿。司法实践中不同法院可能存在不同观点。
为避免其他股东对无偿划转提出异议进而引发不必要的纠纷，在公司章程没有特殊规定的情况下，建议国有企业在进行无偿划转前，由标的公司召开股东会审议同意无偿划转事项且其他股东放弃优先购买权，或与其他股东沟通取得放弃优先购买权的确认文件。
同时，国有企业在新设合资公司或对外投资时，建议争取在公司章程中明确约定无偿划转事项无需征得其他股东的同意。（2017）最高法民终205号民事判决书中，公司章程约定“股东不得将股权无偿赠予他人，但根据国有资产无偿划拨规定的不在此限，且无偿划拨不适用关于股权转让的规定”。最高人民法院据此认定其他股东不存在行使优先购买权的基础。
（三）无偿划转是否要征得债权人的同意
239号文第八条、第十八条规定：划出方应当就无偿划转事项通知本企业（单位）债权人，并制订相应的债务处置方案，如划出方债务未有妥善处置方案的，则不得实施无偿划转。根据该规定，划出方应当就无偿划转事项通知债权人，但并不需要债权人的同意，债务处置方案是否妥善是由审批单位来判断的。
特别地，《上市公司国有股权监督管理办法》第三十九条第五款规定，审批主体批准国有股东所持上市公司股份无偿划转时，应当审核划出方债务处置方案及或有负债的解决方案，以及主要债权人对无偿划转的无异议函。这里明确了上市公司股权的无偿划转是需要取得主要债权人的同意的。
无偿划转不同于支付合理对价的一般交易行为，无偿划转完成后，客观上将导致划出方资产减少，偿债能力下降，进而可能会损害划出方债权人的利益。从实践来看，虽然无偿划转引发划出方的债权人提起诉讼的情况较少，但如果无偿划转未经债权人同意，一旦划出方不能按期足额偿债，其债权人就可能对该无偿划转提出异议，那么相应的法律后果与责任具体包括哪些呢？
1.无偿划转行为被撤销的风险
《民法典》第五百三十八条：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”因此，无偿划转未经划出方债权人同意的情况下，无偿划转行为面临着被撤销的风险。
广发银行股份有限公司南京分行、山东民生城市资产经营有限公司等债权人撤销权纠纷（(2022)鲁04民终1214号）一案中，“南京市建邺区人民法院于2020年7月27日作出一审判决，判定山东民生公司对徐州李堂矿业有限公司的债务承担连带担保责任。但是，山东民生公司与山东财汇公司于2020年8月7日签订《转让协议》，却将案涉争议土地使用权无偿转让给山东财汇公司，对广发银行南京分行造成了损害。”最终法院判决撤销了无偿划转行为。
2.划入方可能就划出方的债务在接受财产范围内承担赔偿责任
《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条规定：“作为被执行人的法人或非法人组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”
高唐金城城市建设开发有限公司、江西蓝海国际贸易有限公司等买卖合同纠纷执行监督一案（(2021）最高法执监232号)中,最高人民法院审理认为，山东省高唐县国有资产管理局于2018年9月7日下发《关于同意高唐城投公司划转资产及股权的决定》（高国资字[2018]55号）的行政命令，将登记在本案被执行人高唐城投公司名下的商务大厦和三个全资子公司及四个参股子公司的股权无偿划转给第三人高唐城建公司，并且高唐城建公司亦自认部分案涉股权因已办理过户登记手续所有权转移，致使该高唐城投公司的财产不足以清偿本案生效法律文书确定的债务。因此，南昌中院根据蓝海公司申请，追加高唐城建公司为本案被执行人，在接受高唐城投公司的财产范围内（接受财产以执行中核实为准）承担责任符合法律规定。
综上，一旦划出方不能按期足额偿债，其债权人就可能对该无偿划转提出异议，划入方并不能以并非债权合同主体为由而免责，有就划出方的债务在接收划转产权（或一定比例）范围内承担责任的风险。
3.作出国有产权划转决定的股东存在被认定为滥用股东权利而对划出方承担连带责任的风险
《公司法》第二十条第三款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”从司法实践层面看，当划出方不能按期足额偿债，其债权人还可能向作出国有产权无偿划转审批决定的股东单位提出赔偿请求。
吉林市中小企业信用担保集团有限公司、中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司侵权责任纠纷（（2017）最高法民终181号）一案中，原告长城资产公司吉林分公司的诉讼请求就包括“吉林市国资委在滥用股东权利无偿划转华星公司持有的华微公司2000万股股权范围内，与华星公司对债务本息承担连带偿还责任。”但是，对于该请求，最高人民法院认为：“吉林市国资委是吉林市人民政府设立的国有资产监督管理机构，就履行的管理、监督国有资产的出资人职责而言，与公司法上的股东享有同等法律地位。就其出资人权利行使与债权人利益保护产生的争议可以适用《中华人民共和国公司法》第二十条，但《中华人民共和国公司法》第二十条属于衡平性条款，只有债权人利益通过其他途径无法获得救济时方得适用。”虽然最高法没有支持该诉讼请求，但是明确了国资监管部门也适用《公司法》第二十条的规定。
综上，无偿划转的法律风险主要来自于外部，建议在进行无偿划转时要注意标的公司其他股东及债权人的权利，核实划出方的对外负债及债务处置问题，与相关方做好事前沟通并留存相关的证据。
四、结语
无偿划转因其零对价、相对方便快捷的特点，成为国有资产管理中一种常用的调整方式。无偿划转的相关法律规定经过不断完善，已经形成比较清晰和完整的制度体系。法谚有云，法律一经制定，便已经落后于时代了。无偿划转的实际操作中还是难免会遇到一些困惑，本文通过梳理相关法规和案例，结合实践操作经验，总结了部分实务问题的处理建议，供读者朋友参考。
同时，我们也希望未来无偿划转的相关法律法规能得到进一步更新和完善，厘清并统一无偿划转实务中的一些问题，使无偿划转在国有资产管理领域发挥更大的作用。
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