虚假陈述类案件共同侵权责任中各方主体的责任划分
2023-08-30
虚假陈述类案件的责任划分，既要考量每个案件的具体情况，又不能脱离法律和司法解释的有关规定。《虚假陈述司法解释（2022）》新增“责任主体”章节，专节规定了虚假陈述行为人及相关责任人员的民事赔偿责任。本文将根据现有规定，特别是新司法解释对相关主体责任认定的细化规定，结合司法实务中的典型案例，对虚假陈述的民事主体及其相关法律责任进行探讨。
一、关于发行人董监高的责任承担
（一）董监高的过错认定规则
我国《法》第85条对董监高的责任承担明确了采取过错推定的立场。在过错推定原则下，董监高对发行人对投资者所负的损害赔偿责任负有连带责任，但能够证明自己没有重大过错的除外。审判实践中，对于如何认定董监高的过错，主要存在以下两种观点。
第一种观点认为，除提出异议意见外，在信息披露文件上签字即推定存在过错。董事、监事、高管通常在信息披露文件中保证文件内容的真实、准确、完整，不存在虚假记载误导性陈述或重大遗漏，并承诺为此承担个别和连带的法律责任，系以其信用对外作出保证。
第二种观点认为，应综合考虑职位、职责等相关因素分别审查判断董监高是否存在过错及过错程度。司法裁判应当综合考虑董事、监事、高管的身份、知情程度、主观态度、职责相关性、专业知识背景等因素，分别认定各董事、监事、高管对损害发生的参与度及影响程度，对董监高是否具有过错以及过错大小进行独立审查，只有存在故意或重大过失的，才可能连带承担民事赔偿责任
结合目前的司法实践趋势以及《虚假陈述司法解释（2022）》的相关规定，第二种观点更为合理。
《虚假陈述司法解释（2003）》第21条与《法》的规定基本一致，仅笼统规定了“过错推定”的归责原则，未明确发行人、上市公司董监高“无过错”的具体情形，在早期司法实践中，被行政处罚的董监高关于民事责任免责抗辩的主张极难得到法院支持，人民法院往往根据监管部门对董监高作出的行政处罚决定，迳行判决董监高对上市公司的全部赔偿责任承担连带责任。但近年来，对于上市公司自身信息存在虚假陈述的情况，部分审理法院通过详细考察被诉上市公司董监高的职责范围和履职情况，作出不承担赔偿责任或仅承担部分赔偿责任的判决。
深圳中院在“保千里”第二次虚假陈述纠纷案中，结合上市公司董监高知情程度、具体职责、分管范围、履职情况、专业背景等方面，判决认定，对于不知悉违法行为、不分管案涉领域、不参与经营决策的部分被行政处罚的董监高，不对上市公司定期报告虚假陈述承担民事赔偿责任。[1]昆明中院在“罗平锌电案”中，根据被诉董事、高管职责分工、专业技能、客观行为、主观心理状况等综合因素，认定被行政处罚的副董事长、总经理以及董事会秘书仅是公司部门分管领导，判决其不承担赔偿责任。[2]该两案系针对上市公司自身虚假陈述判决免除被罚董监高民事责任的典型案例，具有突破意义。
《虚假陈述司法解释（2022）》第14条第1款规定：“发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员主张对虚假陈述没有过错的，人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。”该规定彻底摒弃了不区分董监高实际履职情况而“一刀切”的责任认定倾向，为董监高的免责抗辩指明了方向，体现出在董监高过错认定上更加科学化、合理化、精细化的裁判理念。
（二）董监高的举证抗辩情形
在过错推定归责原则下，原告对董监高的过错并不负有举证责任.而是应由董监高对其自身不存在过错进行抗辩。对于故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布的董事、监事、高管，无可辩驳地应与发行人承担连带责任。审判实践的争议焦点多集中在董事、监事、高管是否因严重违反注意义务而具有过失方面。对此，董监高可进行的抗辩主要有以下三类：
第一，勤勉尽责抗辩。董事监事、高管如能证明自己尽到了勤勉义务，即便产生虚假陈述行为，对此也不具有主观过失。对此，司法审查的要点在于不同情形下，董事、监事、高管的注意义务标准应当如何确定。董监高的责任认定需精细化考量其具体职位和职权，区分内部董事和外部董事、执行董事和非执行董事、内部监事和外部监事，以及高管的具体职责等，实现权、职、责的统一和平衡而非以单一标准适用所有人员。
第二，不知情抗辩。《虚假陈述司法解释（2022）》第14条第2款规定，发行人董监高“不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持”。需要注意的是，既往司法实践中，审理法院在认定上市公司董监高是否存在过错时，通常将具体职责、分管范围、专业背景等作为考量因素。因此，上述情形只是无法作为“单一”事由进行抗辩免责，如果董监高能够提供在职责范围内已勤勉履职的其他证据，则上述主张亦应作为责任认定的综合考虑因素。
“鞍重股份案”中，因九好集团故意财务造假导致鞍重股份披露的重大资产重组报告中存在虚假陈述，为此杨永柱作为对鞍重股份的董事长，被证监会行政处罚。法院查明，本案不同于上市公司对自身的经营及财务信息的虚假陈述而引发的虚假陈述民事赔偿案件，而是上市公司在披露他人信息时，作出了虚假的记载。杨永柱为核验该第三方提供的信息，积极督促和安排上市公司聘请中介机构就重大资产重组出具意见，并认真审阅交易文件和中介机构专业意见，且未发现明显异常。最后，法院认定九好集团故意财务造假所致的行为，各服务机构经调查后也未能发现，杨永柱作为非专业人士，基于对中介机构的信任，并经过严格、规范的审查流程，仍未能识别和发现，不应认定其具有过失。法院最终判决，该名董事无须对投资者损失承担连带赔偿责任。
第三，“吹哨警示”抗辩。根据2022年《虚假陈述司法解释》第15条、第16条的规定，如果董事、监事、高管发现发行人信息披露存在虚假陈述情形，采取了适当措施予以制止或予以披露、报告的，则可以认定其无过错。主要包括以下情形：(1)在发行文件定期报告等信息披露文件中书面发表异议意见或无法表示意见并说明具体理由，但既发表前述意见又投票赞成的不能作为免责事由；(2)独立董事发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向交易场所、监管部门书面报告；(3)独立董事因发行人拒绝、阻碍其履行职责，无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向交易场所、监管部门书面报告。
（三）《新规》明确发行人董监高的异议免责限制
《虚假陈述司法解释（2022）》第15条明确，如果发行人董监高依照《法（2019）》第82条第四款规定，以书面方式发表附具体理由的意见并依法披露的，人民法院可以认定其主观上没有过错，但在审议、审核信息披露文件时投赞成票的除外。
《法（2019）》第82条第4款新增发行人董监高对发行文件和定期报告提出异议并予以公开的权利。根据《虚假陈述司法解释（2022）》第15条，发行人董监高在行使异议权时，不仅应根据《法》规定在书面确认意见中发表意见并陈述理由，还应在审议、审核信息披露文件时投反对票或者弃权票，才能够以此主张免责。如果发行人董监高一方面声明不保证信息披露文件真实、准确、完整，另一方面却在审议、审核环节投赞成票，则依法不能以此主张免责。
但需要注意的是，根据证监会《上市公司信息披露管理办法（2021）》第16条和上海交易所《纪律处分实施标准》第20条等规定，上市公司董监高发表异议应遵循审慎原则，保证定期报告内容真实、准确、完整的责任不因行使异议权而当然免除，董监高未能陈述具体、明确理由并证明已履职尽责的，仍有被行政处罚或纪律处分的风险。根据《虚假陈述司法解释（2022）》第15条规定，依法行使异议权且未投赞成票的，人民法院“可以”而非“应当”认定其主观无过错。因此，已经提出异议的董监高在应诉时，仍然应当举证和抗辩，尽可能详细说明异议理由，同时积极组织履职证据，抗辩已勤勉尽责。
（四）独立董事的过错认定标准
《虚假陈述司法解释（2022）》专门规定了独立董事的特殊免责抗辩事由和过错认定时可予考虑的因素，为独立董事的合规履职和免责抗辩提供了明确依据
《虚假陈述司法解释（2022）》第16条第1款以列举方式明确独立董事的特殊免责抗辩事由：（1）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题；（2）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向交易场所、监管部门书面报告；（3）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由，且没有在审议、审核相关文件时投赞成票；（4）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向交易场所、监管部门书面报告等。
除上述情形以外，《虚假陈述司法解释（2022）》第16条第2款规定人民法院在认定独立董事是否存在过错时可以结合案件事实综合考虑的因素，包括：（1）独立董事提交证据证明其在履职期间能够按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责；（2）独立董事在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显。
南京中院在“协鑫集成案”“海润光伏案”中，综合考量独立董事的身份角色、主观状态、职责相关性、专业知识背景、获益金额等因素，判决认定独立董事在上市公司赔偿金额10%范围内承担补充赔偿责任。福州中院在“众和股份案”中判决认定，独立董事和监事对公司经营信息获取存在先天性不足，并综合其职能定位、主观过错等，认定独立董事在5%范围内承担补充赔偿责任，监事在3%范围内承担补充赔偿责任。上海金融法院在“中安科案”中基于独立董事与内部董事职责不同，判决独立董事不承担赔偿责任，判决担任董事长、财务总监和总经理的三名内部董事在2%范围内承担连带责任。
（五）外部监事和职工监事可参照适用独立董事免责事由
外部监事与职工监事在监督性定位、对公司内部事务了解有限等方面与独立董事具有一定相似性，因此，《虚假陈述司法解释（2022）》第16条第3款规定外部监事和职工监事可参照适用独立董事的免责事由。
以是否兼任公司高管职务为标准，公司董事分为内部董事和外部董事，而外部董事不仅包含独立董事，也包含不属于独立董事的“非执行董事”。这些非执行董事不参与公司具体执行事务，往往凭借其特殊的专业背景对公司某一类领域提供发展建议，其获取公司内部信息的能力和对专业以外事项的了解能力与独立董事无异。《虚假陈述司法解释（2022）》第16条或许是考虑到外部董事委派主体、专业背景等方面的复杂性，未将非执行董事纳入参照适用的范围，留待审理法院在个案中结合案件事实进行具体分析和认定。
二、关于中介机构的责任
（一）起诉中介机构应提供相应证据
《虚假陈述司法解释（2022）》正式取消前置程序的规定，降低了投资者的起诉门槛。值得关注的是，《虚假陈述司法解释（2022）》第2条规定，原告起诉时仅需提交“信息披露义务人实施虚假陈述的相关证据”，而未规定原告是否应提交“中介机构存在虚假陈述行为的相关证据”。那么，原告对中介机构提起诉讼时，是否需要提交证明中介机构存在虚假陈述行为的初步证据呢？
有观点认为，对于《虚假陈述司法解释（2022）》第2条不能片面、僵化理解，虚假陈述诉讼本质是侵权诉讼，原告对中介机构提起虚假陈述诉讼无疑应符合《民事诉讼法》第122条“有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定。原告在对中介机构提起诉讼时，仍应就被诉中介机构的虚假陈述侵权事实、理由作初步陈述及举证，以避免法院驳回对中介机构的起诉。
（二）“一般过失”不构成虚假陈述侵权中的“过错”
《虚假陈述司法解释（2003）》没有明确界定中介机构的“过错”类型，《虚假陈述司法解释（2022）》第13条对此做出了回应，该条款将《法》第85条和第163条中规定的“过错”明确限定为故意和重大过失，排除了一般过失：（1）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；（2）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。
《虚假陈述司法解释（2022）》明确中介机构承担虚假陈述责任的过错包括“故意”和“重大过失”，“一般过失”不构成过错。
（三）保荐、承销机构的过错认定标准
《虚假陈述司法解释（2022）》第17条通过免责抗辩事由的规定，对保荐、承销机构尽职调查工作的过错认定标准予以明确，明确了保荐、承销机构勤勉尽责的基本认定依据，并细化区分保荐、承销机构在特别注意义务和一般注意义务项下不同的履职要求。
（1）明确勤勉尽责的规则依据：第17条明确规定保荐、承销机构勤勉尽责的规则依据是“法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件、相关行业执业规范的要求”。据此，“职业道德”“行业惯例”等不能作为判定保荐、承销机构是否勤勉尽责的依据。
（2）特别注意义务，应审慎尽职调查和独立判断：对信息披露文件中没有服务机构专业意见支持的重要内容，保荐、承销机构经过审慎尽职调查和独立判断，有合理理由相信该部分内容与真实情况相符，没有过错。
（3）一般注意义务，应审慎核查和必要的调查、复核：对信息披露文件中服务机构出具专业意见的重要内容，经过审慎核查和必要的调查、复核，有合理理由排除了职业怀疑并形成合理信赖，没有过错。
《虚假陈述司法解释（2022）》第17条的适用情形应仅限于保荐、承销机构在发行、上市环节中负有尽职调查义务的情形。保荐、承销机构在发行、交易市场中的法定义务类型并不全是尽职调查义务。在“尔康制药”案中，法院认为，保荐人的持续督导职责与“与公司上市过程中保荐机构的财务核查与保证职责不同”，保荐人“并不需要在上市公司年度报告、审计报告披露过程中核查报告中的财务数据”。显然，第17条的过错认定标准不应适用于保荐、承销机构履行非尽职调查义务的情形。
（四）服务机构的过错认定标准
《虚假陈述司法解释（2022）》第18条第1款规定：“会计师事务所、律师事务所、资信评级机构、资产评估机构、财务顾问等服务机构制作、出具的文件存在虚假陈述的，人民法院应当按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件，参考行业执业规范规定的工作范围和程序要求等内容，结合其核查、验证工作底稿等相关证据，认定其是否存在过错”。可见，“职业道德”“行业惯例”等既往认定标准已被明确排除在依据之外。
“致富公司案”中，使用某审计机构名义的王某在审计程序中明知致富皮业公司的财务状况不符合发行债券的要求，却为实现发债目标，要求致富皮业公司提供虚假的财务数据，并介绍伪造财务凭证的相关人员。该审计机构根据王某提供的内容不实的现场审计底稿及有关虚假财务凭证出具了内容严重失实的审计报告，最终被法院认定构成共同侵权进而判决承担连带赔偿责任[3]。
“金亚科技案”中，案涉审计机构在履行对金亚科技公司基本账户函证程序，以及公司重大合同审查程序时，未严格遵守审计执业准则，独立进行审计，对相关询证函保持控制，未尽到最基本的注意义务，最终导致诸如涉及金额3.1亿元的公司合同未签字盖章等异常情况、金亚科技公司伪造大量财务资料事项均未予发现。法院认为，案涉审计机构如果按照审计执业规则、勤勉尽责，尽到适当的注意义务，金亚科技公司虚假陈述行为即应当被发现。其过失并非一般疏失，而应系重大过错[4]。
（五）会计师事务所的责任认定
1.免责事由认定
《虚假陈述司法解释（2022）》第19条吸纳了《审计侵权司法解释》第7条的前三项规定，作为会计师事务所在虚假陈述诉讼中的免责事由：（1）审计自身固有局限：按照执业准则、规则确定的工作程序和核查手段并保持必要的职业谨慎，仍未发现被审计的会计资料存在错误的；（2）外部证据存在瑕疵：审计业务必须依赖的金融机构、发行人的供应商、客户等相关单位提供不实证明文件，会计师事务所保持了必要的职业谨慎仍未发现的；（3）错误舞弊已予披露：已对发行人的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中发表了审慎审计意见的。同时，《虚假陈述司法解释（2022）》还增设了“能够证明没有过错的其他情形”的兜底情形，为会计师事务所的免责抗辩进一步留出空间。
“尔康制药案”中，尔康制药公司存在2015年度、2016年度财务报表虚增营业收入和净利润的虚假陈述行为，某会计所作为尔康制药公司年度报告的审计机构，在对尔康制药公司虚假陈述所涉的各笔交易的审计过程中，进行了必要的查验、函证等程序。法院认为，该会计所在已保持必要的职业谨慎的情况下，未发现尔康制药公司的违法事实，应认定其不存在故意或重大过失。[5]
“时空客案”中，空客集团在2014年10月至2016年5月11日间存在关联资金交易，未及时披露关联交易信息的行为，构成虚假陈述。法院认为，从关联资金交易的方式看，时空客集团与王恩权之间的关联资金交易具有隐蔽性，从精拓英泰、北辰英泰、普适装饰、彩瑞广告公示的工商信息资料等无法判断其由王恩权实际控制，在有限的核查手段下，关联方信息的披露主要依赖于时空客集团及王恩权的主动披露。因此法院最终未判令该案中审计机构承担连带责任。[6]
2.补充责任的特别适用：会计师事务所因过失而致虚假陈述，或可适用补充责任形式
《审计侵权司法解释》规定，注册会计师故意出具不实报告的，应当与被审计单位就报表使用人的损失承担连带赔偿责任（第5条）；注册会计师因未保持应有的职业谨慎，过失出具不实报告的，应当承担与其过失相适应的补充赔偿责任（第6条）。
在此基础上，《虚假陈述司法解释（2022）》第35条规定：“本规定自2022年1月22日起施行……《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》与本规定不一致的，以本规定为准。”
如前所述，由于《虚假陈述司法解释（2022）》第13条将《法》第85条和第163条中规定的“过错”明确限定为故意和重大过失（承担连带赔偿责任），排除了一般过失，因此《审计侵权司法解释》第5条、第6条不存在与《虚假陈述司法解释（2022）》规定不一致的情况，因此，应继续予以适用。
亦即，《新司法解释》施行后，仍应依据《审计侵权司法解释》，明确区分会计师明知导致的连带责任、过失导致的酌定责任两个层次。在被审计单位与会计师事务所进行审计合谋，共同故意导致报告不实的场合，应依共同侵权行为的法律规定，将二者的法律责任确定为连带责任；而会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，应当根据其过失大小承担补充赔偿责任。
在(2018)粤民终2419号“保千里案”中，一审法院深圳中院即采纳了前述会计师对因过失导致的虚假陈述承担补充责任的观点，广东高院维持原判。该案中，深圳中院认为：（1）《法》（1998年颁布）第161条所规定责任性质虽然为连带责任，但强调是对“其应负有责任的部分”而非全部连带责任。《2003司法解释》制定时，根据当时法的具体规定对服务机构民事责任类型作了明确区分。（2）《虚假陈述司法解释》第24条与《法（2005年修订）》第173条之间的关系，存在争议。（3）《审计侵权司法解释》的第5条和第6条，不仅对会计师事务所审计业务中故意和过失侵权造成利害关系人损失的赔偿责任作出了不同规定，而且比《若干规定》更为明确地列举规定了认定故意和过失的不同情形。（4）《审计侵权司法解释》对审理评估机构的虚假陈述纠纷，具有重要参考价值。（5）《审计侵权司法解释》立法意旨与《虚假陈述司法解释》一脉相承，依照该司法解释规定，如果审验机构承担连带赔偿责任，主观上需要有与发行人或者上市公司恶意串通等知道或应当知道的故意，构成共同侵权。而在过失的情况下，人民法院应根据其过失的大小确定其赔偿责任。（6）“故意连带、过失补充”符合《侵权责任法》的相关规定。（7）“考察相关法律规定的沿革背景，本院认为，判断审验机构的责任类型时应考量其过错性质，才符合立法意旨。”（8）在认定评估公司存在过失的情况下，法院综合考虑其造假情形，判令其对30%的部分承担补充赔偿责任。深圳中院的裁判处理，是进行“故意连带、过失补充”、“以其负有责任的部分为限”的有益实践，可资借鉴。
（六）中介机构对其非专业领域仍需尽审慎核查义务
在发行、交易过程中，一项业务往往由众多中介机构同时为之提供服务，事后发现存在虚假陈述情形时，中介机构往往以引用其他机构的专业意见而该意见并非已方专业领域为由，抗辩其没有过错。对于该等抗辩能否成立，主要有以下两种观点。
第一种观点是专业领域区分说。中介机构往往是某一领域的专家，对于本领域的事务应负有高度注意义务，但其责任仅限于自己的工作范围和专业领域对于其他领域，既不具备相应的专业能力，亦无核查义务，而且信赖其他机构已经出具的专业意见，并在此基础上发表已方意见，符合行业惯例，不能因此认定存在过错。
第二种观点是合理信赖说。对于其他专家意见，中介机构可以信赖，但这种信赖应当是“合理”信赖。判断是否合理的标准在于审查中介机构是否尽到了适当注意义务。具体而言，中介机构如需引用他人发表的专家意见，应对此进行审慎核查，并就核查中发现的疑点进一步调查、复核，若未能排除疑点，则不能直接引用，否则难谓“合理”信赖。在未尽到前述审慎核查义务的情况下，不能认定中介机构尽到勤勉尽责义务。
《虚假陈述司法解释（2022）》第18条第2款对上述争议做出了回应，其明确指出，服务机构的责任限于其工作范围和专业领域，并规定“服务机构依赖保荐机构或者其他服务机构的基础工作或者专业意见致使其出具的专业意见存在虚假陈述，能够证明其对所依赖的基础工作或者专业意见经过审慎核查和必要的调查、复核，排除了职业怀疑并形成合理信赖的，人民法院应当认定其没有过错”。
可见，上述第二种观点更为合理。对于其他中介机构的专业意见，无论是保荐人还是服务机构，均不能因信赖专业机构的意见而免除核查义务，而应结合己方的专业知识和所获信息审慎核查如发现有显著失实、前后矛盾或与已方掌握信息不一致，应进一步采取适当方法就疑点进一步调查、复核，在完全排除前述疑点后方能合理信赖专业意见。
（七）中介机构的特别注意义务和一般注意义务
我国自2003年12月以来，在一级市场上实行保荐人牵头负责模式，由此形成了保荐人全面核验、服务机构对各自工作范围负责的责任格局。在保荐人牵头责任模式下，对中介机构的勤勉尽责标准，我国内地在法律上并未作出明确规定，对其注意义务的要求多见于监管规则中。2019年，证监会在《关于在上海交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》第18条规定，服务机构及其从业人员应当对本专业相关的业务事项履行特别注意义务，对其他业务事项履行普通注意义务；同时也提出，保荐人作为主要中介机构，要尽到全面核查验证义务。对于前述全面核查验证义务、普通注意义务和特别注意义务的界定和区分，也引发了实践中的诸多探讨。
首先，从责任范围上看，保荐人作为总策划，在与其他中介机构的互动关系上，保荐人负有协调其他中介机构的工作并对其出具的专业意见进行全面核查的义务。因此，保荐机构的责任范围不仅仅包括己方出具的发行保荐书和上市保荐书，还应保证发行人的所有申请文件和信息披露资料不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。而服务机构作为某一领域的专家，仅就该领域相关事项出具专业意见，因此，服务机构的责任范围限于其工作范围和专业领域，即仅对已方出具的专业意见负责。由此，形成保荐人全面负责、服务机构就其专业领域负责的整体责任格局。
其次，从注意标准上看，保荐机构和服务机构并无实质差别。
就保荐人而言，在核实发行人申请文件和信息披露资料的真实性、准确性和完整性时，既要对其他中介机构的专业意见进行核查，又要对其余内容进行充分尽职调查，不过二者所要求的注意义务标准并不相同。现行《发行上市保荐业务管理办法》明确了合理信赖原则，其第22条规定：“对发行人申请文件、发行募集文件中有服务机构及其签字人员出具专业意见的内容，保荐机构可以合理信赖，对相关内容应当保持职业怀疑、运用职业判断进行分析存在重大异常、前后重大矛盾，或者与保荐机构获得的信息存在重大差异的，保荐机构应当对有关事项进行调查、复核，并可聘请其他服务机构提供专业服务。”第23条规定：“对发行人申请文件、发行募集文件中无服务机构及其签字人员专业意见支持的内容，保荐机构应当获得充分的尽职调查证据，在对各种证据进行综合分析的基础上对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断，并有充分理由确信所作的判断与发行人申请文件、发行募集文件的内容不存在实质性差异。”具体而言，即将发行人申请文件、发行募集文件分为专家意见部分和非专家意见部分，对后者的注意义务要高于前者。
就服务机构而言，应当对本领域的事务尽特别注意义务。服务机构在侵权案件中承担的是一种专家责任，判断其对本专业相关的业务事项是否尽到注意义务时，法院应从一名“普通执业人员”的视角来考察。该名普通执业人员具备该专业领域所必需的任职条件，拥有一定的业务知识和经验，并具有中等偏上的职业道德水平，只有达到了普通执业人员的执行水准，才能认定为勤勉尽责，该等注意义务的标准高于理性人标准。对于超出本领域范围的事务，该服务机构并非专家，故如果在出具专业意见时需要引用保荐人或其他服务机构的基础工作或者专业意见或是以此为得出结论的基础论据，则应尽到一般注意义务，即“理性人”的标准，此时，服务机构不能盲目信赖，要对此进行审慎核查，如有疑点时应进一调查复核排除疑点后方能使用，这也是免责的必要条件。
（八）中介机构的责任范围
在虚假陈述责任纠纷中，中介机构不能证明自身无过错的，应当与发行人承担完全的连带赔偿责任，还是区分故意和过失承担不同范围的责任？目前，关于中介机构承担侵权责任的方式，主要有以下三种观点
第一种观点是连带责任一元论。从2019年《法》第163条的规定看，无须考虑中介机构主观状态，只要出具不实报告就应与发行人共同对第三人承担全部连带赔偿责任，但能证明其没有过错的除外。
第二种观点是连带赔偿责任范围区分论。中介机构应当承担连带赔偿责任，但并非专指全额连带赔偿。中介机构的注意义务和应负责任范围，应限于各自的工作范围和专业领域，其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，应当考量其过错程度、造成投资者损失的原因力等因素，分别确定其连带责任的范围。
第三种观点是连带责任与补充责任二分法。通过判断中介机构是故意还是过失确定其承担的侵权责任，如果是故意，承担连带赔偿责任；如果是过失，则在过错范围内承担补充赔偿责任。该观点的主要依据是《审计侵权若干规定》。
第二种观点更为合理，但不排除补充责任的适用空间。由于《虚假陈述司法解释（2022）》第13条虚假陈述侵权中的“过错”明确限定为故意和重大过失，排除了一般过失，因此，在具体案件中，应当根据过错程度、原因力等因素，确定中介机构承担连带责任的范围。若中介机构故意出具不实报告，则对外与发行人承担全部连带责任；如果中介机构属于重大过失，则根据过错及原因力大小，对外在一定范围内与发行人承担连带责任；若中介机构数以一般过失，或存在补充赔偿责任的使用空间，但除《审计侵权若干规定》之外仍需法律和司法实践明确。
2021年，上海高院通过“中安科案”二审判决，创设了“按比例承担连带责任”的裁判规则，开创了虚假陈述领域新的审判模式，随后，越来越多的虚假陈述纠纷案件接连采用了“比例连带责任”的形式，认定有关责任主体的责任承担，如上海高院“中安消案”、浙江高院“五洋债案”、广州中院“康美案”、江苏高院“雅博科技案”、深圳中院“保千里案”等均认可了“比例连带”的责任形式，判令中介机构等部分虚假陈述行为人承担比例连带责任，从而减轻了中介机构的责任范围，平衡了各方利益。
（九）取消中介机构负责人对外承担责任
自2005年《法》修订，即删除了关于服务机构直接责任人员承担连带责任的规定。其原因在于，服务机构和普通工作人员之间系雇佣关系，其工作人员对外系以服务机构的名义，为服务机构的利益开展工作，故应由服务机构承担雇主责任。服务机构承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。不过，当前，较多会计师事务所、律师事务所等服务机构采用合伙制，其中不乏特殊的普通合伙，而根据《合伙企业法》第39条第57条的规定合伙人均有可能承担无限连带责任。
例如，在康美药业特别代表人诉讼案中，法院并未判令正中珠江会计师事务所签字会计师张某某和项目经理苏某某承担责任，但对于会计师事务所合伙人和签字注册会计师杨某某，则依据《合伙企业法》第57条判令其承担连带赔偿责任，目前由于正中珠江会计师事务所没有可执行的财产，证监会追加杨某某为被执行人。
三、关于控股股东、实际控制人的责任
（一）司法实践中实际控制人承担责任的几种情形
2014年之后，司法实践中法院判决实际控制人承担虚假陈述民事责任主要有以下几种情形：
（1）在实际控制人自身作为信息披露义务人因信息披露违法被行政处罚的情况下，审理法院根据《法》第4条关于诚实信用原则的规定和《虚假陈述司法解释（20003）》第22条第二款，判决实际控制人直接向投资者承担虚假陈述民事赔偿责任。例如，上海一中院审理的“鲜言案”[7]等。
（2）如果实际控制人构成《法（2005）》第193条第3款“指使”上市公司从事信息披露违法行为，并因此受到行政处罚，审理法院根据《法（2005）》第69条的规定，判决实际控制人与上市公司承担连带赔偿责任。例如，宁波中院审理的“圣莱达案”。[8]
（3）如果控股股东、实际控制人在上市公司任职，同时作为实际控制人和直接负责的主管人员被行政处罚，或者作为信息披露违法行为的策划者和主要推动者被追究刑事责任，审理法院根据《虚假陈述司法解释（20003）》关于董监高民事责任的规定，基于其任职身份判决与上市公司承担连带赔偿责任。例如，成都中院审理的某案[9]、昆明中院审理的“云南云投案”[10]。
（二）《新规》中实际控制人的直接责任
在虚假陈述案件诉讼过程中，能否将控股股东、实际控制人作为第一责任人，由其承担首要责任？目前，对上述问题，主要存在以下两种观点。
第一种观点认为，应以控股股东、实际控制人为第一责任人。发行人是拟制的法人主体，虚假陈述行为往往是控股股东、实际控制人利用发行人作出，获取的非法利益也往往归于控股股东和实际控制人，故应秉持“追首恶”理念，惩治真正的违法行为人，由控股股东、实际控制人承担首要责任和终局责任。
第二种观点认为，除控股股东、实际控制人存在组织、指使行为外，应以发行人为第一责任人，控股股东、实际控制人就此承担连带责任。我国法以发行人为信息披露的核心主体和责任中心，发行人是虚假陈述的第一责任人，故应由发行人对投资者的损失承担民事赔偿责任，控股股东实际控制人如不能证明无过错的，应就投资者的损失承担连带赔偿责任，否则就过于轻易地“刺破法人面纱”，消解了法人的独立性。例外情形是，如果控股股东、实际控制人组织、指使发行人违反法律规定实施虚假陈述，则可能为此承担直接赔偿责任。
《虚假陈述司法解释（2022）》第20条对此做出了回应，该条规定，发行人的控股股东、实际控制人组织、指使发行人实施虚假陈述，致使原告在交易中遭受损失的，可以直接判令控股股东、实际控制人对原告的损失承担赔偿责任，免却了发行人嗣后追偿的诉累。同时，如果发行人承担了赔偿责任，可诉请组织、指使其实施虚假陈述行为的控股股东、实际控制人赔偿实际支付的赔偿款、合理的律师费和诉讼费用等损失。但控股股东、实际控制人不存在组织、指使情形的，依据其实际参与的行为承担相应的连带赔偿责任。
《虚假陈述司法解释（2022）》施行后，深圳中院于2022年1月29日对“东方金钰案”作出一审判决，判令东方金钰实际控制人作为第一责任主体赔偿投资者的损失，是《规定》施行后全国首例判令实际控制人作为第一责任主体的案件。
四、民事责任主体范围的扩大
相较《虚假陈述司法解释（2003）》，《虚假陈述司法解释（2022）》一大突破是，将发行人交易相对方（第21条）、供应商、客户以及为发行人提供服务的金融机构（第22条）等，纳入“虚假陈述责任主体”范围，明确了该等主体虚假陈述责任的认定规则。
（一）以“信息披露义务人”为核心的民事责任制度
《法（2019）》第85条修改了《法（2005）》以发行人和上市公司为中心的民事责任主体制度，将未依法履行披露信息义务应当承担虚假陈述民事赔偿责任的主体统一规范为“信息披露义务人”。《虚假陈述司法解释（2022）》延续了《法（2019）》的思路，删除了《虚假陈述司法解释（2003）》中关于虚假陈述案件被告范围的规定，将实施虚假陈述行为的主体统一调整为信息披露义务人。这意味着，无论是根据法律法规、部门规章，还是根据交易所规则，只要是负有信息披露义务的主体，一旦出现信息披露违法行为，都可能承担虚假陈述民事赔偿责任。
（二）明确重大资产重组交易对方可被直接追责
《虚假陈述司法解释（2022）》第21条规定：“公司重大资产重组的交易对方所提供的信息不符合真实、准确、完整的要求，导致公司披露的相关信息存在虚假陈述，原告起诉请求判令该交易对方与发行人等责任主体赔偿由此导致的损失的，人民法院应当予以支持”。
根据最新的监管处罚实践，监管部门已经开始区分责任主体认定各方责任。例如，在“宁波东力案”“宜通世纪案”行政处罚案中，对于重组交易对方或收购人提供不实信息导致的信息披露违法，监管部门仅处罚了交易对方或收购人，而未处罚上市公司。特别值得关注的是，在此后引发的宁波东力虚假陈述民事赔偿诉讼中，宁波中院判决认为，针对重大资产重组阶段的信息披露违法行为，宁波东力未被认定为信息披露义务人，也未被行政处罚，据此判决宁波东力不应对重组阶段的虚假陈述承担赔偿民事责任，体现出“精准问责”的审判智慧，值得借鉴、参考。
因此，中介机构在重大资产重组中应加强对交易对方的财务核查。实践中，重大资产重组是欺诈、造假的重点领域。近年来被立案或处罚的案例众多，如“宁波东力收购年富供应链财务造假案”、“天山生物收购大象广告财务造假案”、“九好集团财务造假案”等。其中不乏中介机构因此被处罚和/或追究民事赔偿责任的案例。
在重大资产重组中，常出现的情形是被收购标的希望通过财务造假而提高出售价值。例如，在“高升控股收购科云数据财务造假案”中，科云数据称“数据中心约有5，000个机柜、60，000台服务器”，但实际上此等资产并未真实存在。因此，在重大资产重组中，中介机构应当严格按照相关监管规范和交易规则，加强对交易对方的财务情况、资产状况的核查。结合实践中多发的造假情形，例如，中介机构应重点核查交易对方是否存在资金被挪用，相关资产是否真实存在，历年摊销成本是否虚构，是否存在制作虚假合同虚增收入，是否有虚构银行存款，是否未披露银行借款及存款质押，相关交易协议是否存在提前终止或伪造等情况。
（三）明确第三方故意帮助造假时可被直接追责
《虚假陈述司法解释（2022）》第22条规定：“有证据证明发行人的供应商、客户，以及为发行人提供服务的金融机构等明知发行人实施财务造假活动，仍然为其提供相关交易合同、发票、存款证明等予以配合，或者故意隐瞒重要事实致使发行人的信息披露文件存在虚假陈述，原告起诉请求判令其与发行人等责任主体赔偿由此导致的损失的，人民法院应当予以支持。”
中介机构在核查发行人信息披露文件内容时，很重要的判断依据即来源于发行人外部的第三方证据，诸如交易相对方、供应商、客户及有关金融机构所反馈的信息。一旦该等主体对中介机构作出不实陈述，或者配合发行人出具不实文件，将严重影响中介机构的正常履职。此前由于该等主体未被纳入虚假陈述责任主体的范畴，导致中介机构与客户、供应商、金融机构的责任边界不清晰，中介机构免责抗辩难度极大。
需要明确的是，投资者在虚假陈述案件中向第三方索赔的情形仅限于第三方存在故意时。实践中，第三方故意参与造假的情况很常见。例如，在“东岳集团案”中，齐商银行与东岳集团（香港上市公司）串通，在2014年-2015年间为东岳集团开出8.6亿元的虚假银行询证函，用于上市公司填补财务漏洞。在“昆明机床财务造假案”中，昆明机床与部分经销商或客户签订合同，经销商或客户虚假采购昆明机床产品并预付定金，但最终并不提货，后期将定金退回客户，或者直接按照客户退货进行处理，完成虚假销售。在“金亚科技案”中，金亚科技通过虚构客户、伪造合同、伪造材料产品收发记录等方式虚增利润。即使不将第三方责任视为虚假陈述侵权责任，仅从一般侵权法理来看，依据《民法典》第1169条，第三方故意帮助他人实施侵权行为，同样应当与行为人承担连带责任。
《虚假陈述司法解释（2022）》第23条规定：“承担连带责任的当事人之间的责任分担与追偿，按照民法典第一百七十八条的规定处理，但本规定第二十条第二款规定的情形除外。保荐机构、承销机构等责任主体以存在约定为由，请求发行人或者其控股股东、实际控制人补偿其因虚假陈述所承担的赔偿责任的，人民法院不予支持。”第21条、第22条对该问题作出切实回应，并在23条明确了责任主体之间责任分担与追偿的制度安排，预示着我国虚假陈述责任认定的精细化、合理化程度将再上新台阶。
结语：
虚假陈述侵权项下的责任主体及其责任认定，是此次新《虚假陈述司法解释》修改的重要部分之一。其修改内容主要是结合法律规定和司法实践，细化了对董监高和其他直接责任人员、独立董事、保荐承销机构、服务机构等主体的过错认定标准及免责抗辩事由；强化了控股股东、实际控制人责任；规定了重大资产重组交易对方的责任以规制“忽悠式”重组，追究帮助造假者责任以遏制虚假陈述行为的协助力量；否定保荐承销机构等补偿约定以促成其全过程勤勉尽责，压实相关责任主体的责任。新《虚假陈述司法解释》的修订，对若干重大实践中关切的问题，作出了直接回应，并对大量司法判例和稽查执法精神予以总结接纳，在未来一段时间，将会对此类案件审理和精准定责发挥重要的指引作用。
参考文献：
[1]深圳市中级人民法院（2020）粤03民初3225号民事判决书。
[2]昆明市中级人民法院（2018）云01民初2550号民事判决书。
[3]参见（2021）京民终244号民事判决书。
[4]参见《中国证监会行政处罚决定书（立信会计师事务所、邹军梅、程进）》（〔2018〕78号）；（2021）川民终177号民事判决书。
[5]参见（2020）湘01民申110号民事裁定书。
[6]参见（2019）辽02民初1794号民事判决书。
[7]参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民六（商）初字第43号民事判决书。
[8]参见宁波市中级人民法院（2020）浙02民初404号民事判决书。
[9]参见成都市中级人民法院（2020）川01民初239号民事判决书。
[10]参见昆明市中级人民法院（2014）昆民五初字第89号民事判决书。
本文作者：
声明：
本文由k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
