行政协议争议的仲裁路径构想
2023-06-13
第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于2014年11月1日作出《关于修改<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》，对《中华人民共和国行政诉讼法》进行了第一次修正，修正后该法的第十二条第（十一）项将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”情形明确纳入行政诉讼受案范围，由此引发了仲裁理论和实务界对行政协议能否提起仲裁的热议。2021年7月30日司法部在其公开征求意见系统上发布《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》后，时有通过《仲裁法》的修订将行政协议争议纳入仲裁范围的呼声。行政协议争议能否仲裁及仲裁路径如何设置，本文拟提出粗浅构想，以期抛砖引玉。
一、行政协议的前世今生
2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”，该规定是目前我国对行政协议的唯一官方定义。在诸多行政法理论文章上、百度百科上，行政协议与行政合同、行政契约为同一概念。就笔者个人认识，行政协议与行政合同在我国是存在区别的，行政协议在我国有着不受待见的行政合同前世和到现如今行政协议的登堂入室的坎坷经历。
不少人认为，行政协议作为一项制度在我国的首次确立是2015年，标志就是修正后的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项的规定。此后最高人民法院颁布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释”的规定进一步加深了这种印象，司法实践中也有大量的案件以2015年5月1日才存在行政协议为由将2015年5月1日前订立的所有协议排除在行政协议之外。事实上，最高人民法院于2004年1月公布的《关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）所附的行政行为种类第12项即为行政合同，行政合同在当时即已被最高人民法院正式列为行政案件的案由。但该通知公布后在15年的有效期内，司法实践仅有部分以行政合同为案由的零星案例，直到该通知失效前，行政合同这一案由甚至销声匿迹、鲜为人所知，出现这一状况的其中一个重要原因是行政合同这一形式是否存在在理论实务界存在很大分歧。基本上，民法学者并不认可行政合同为独立的合同门类，他们往往将此类带有行政管理要素的合同归类为一种特殊的民事合同，如梁慧星教授认为：“什么是行政合同，中国现实中有没有行政合同？哪些属于行政合同？这些问题当然有深入探讨的必要。……如果说有所谓的行政合同的话，只能存在于行政权力行使领域，属于行政法律关系……”[1]；王利明教授则认为：“行政合同究竟如何定义，其规范的对象是什么，恐怕仍是个有待讨论的问题，即便存在行政合同，也要由合同法调整”[2]。投射到实务界，最高人民法院民事审判部门和行政审判部门一直对国有建设用地出让合同、招商投资协议等按民事案件审理还是按行政案件审理长期存在分歧。在这样的背景下，行政合同虽然是我国行政案件的正式案由，但一直以来没有存在感。
转机出现在2015年《中华人民共和国行政诉讼法》的第一次修正，该法以法律的形式首次将行政协议纳入行政诉讼受案范围，此后最高人民法院于2019年11月公布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，并于2021年、2022年连续两年发布十大行政协议诉讼典型案例，由此，行政协议借助法律修正完美逆袭、华丽变身。之所以用变身这一表述，在于据笔者观察，自2015年《中华人民共和国行政诉讼法》的第一次修正后，除包括最高人民法院的部分裁判文书中还使用“行政合同”这一案由外，官方渠道的正式表述中基本看不到这一表述，取而代之的是“行政协议”。个人由此推测，我国的立法、司法部门对行政合同在表述上的刻意回避，目的在于平衡民法学界与行政法界之间的分歧、强调行政协议区别的民事合同的独立性，这也意味着行政协议与行政合同我国是有所区别的，从行政合同到行政协议有着一个历史演变的过程。
二、行政协议仲裁解决的制度障碍
虽然时有将行政协议全部或部分纳入仲裁受案范围的呼声和理论探讨文章出现，但对行政协议进行仲裁目前有着难以逾越的障碍却是不争的事实。
首先，我国的行政权和司法权是相对独立的，虽然行政诉讼制度让司法机关具有对行政权力的行使进行评判的权力，但司法机关在行使该权力的过程中始终谨守着必要的尺度，尊重行政机关的首次判断权、在行政权面前保持谦抑，在近年来的裁判文书中时有提到，如最高人民法院副院长江必新主审的（2018）最高法行再6号案件的行政判决书中有关“行政复议机关或者人民法院对许可机关裁量权进行审查时，亦应秉持谦抑原则”的表述。虽然我国的仲裁机构与政府部门有着紧密的联系，但总体来看，仲裁机构系独立的、非政府的、民间性解决商事争议的机构这一性质为多数人所认同。在司法机关对行政权的行使须秉持谦抑原则的制度框架下，将行政权力的行使交由性质上属于民间机构的仲裁机关评判，明显不具有可行性。
其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第一次修正后，最高人民法院公布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，其中第二十六条规定：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”，该规定明白无误地将行政协议基本排除在了仲裁的受案范围之外。
三、行政协议争议仲裁解决的可能性
虽然就目前制度而言，现在要实现将行政协议纳入仲裁范围的目标存在着诸多困难，但并不妨碍我们对目标的可行性进行探讨，以期在条件成熟的时候达成目标。
（一）行政协议范围认识的不统一，让建立新的解决机制有着现实的需求
如前文所述，我国存在着从行政合同到行政协议的演变过程，其重要的一个原因在于民法学界与行政法界对行政协议作为独立于民事合同的门类有关不同的认识，《中华人民共和国行政诉讼法》的第一次修正，意味着给行政协议颁发了官方出生证，这一长期存在的分歧已经有了最终答案。但是，随着前述争议的尘埃落定，双方的争议延展到了行政协议范围的划定上。虽然《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条关于“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议”的规定对行政协议的范围通过列举的方式进行了界定，但理论界对此仍有疑义，如王利明教授认为最高人民法院的该司法解释过度扩张了行政协议范围，“将国有自然资源使用权出让协议以及政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议也纳入行政协议的范畴，但事实上，此类协议本质上是当事人之间的自愿交易，是一种市场行为，应当属于民事合同，不宜将其纳入行政协议的范畴”[3]。此外，对于哪些协议可以归入其他行政协议，也存在很大争议，如政府招商投资协议、国有建设用地出让合同等。由于行政协议范围认识的不统一，不可避免地导致实务中出现同案不同判的混乱局面，如人民法院在审理国有建设用地出让合同的案件时，一度有着原告就出让合同争议提起民事诉讼的由民庭审理、提起行政诉讼的由行政庭审理的做法，再如最高人民法院发布的第二批行政协议诉讼典型案例“成都某商贸有限公司诉四川省成都市温江区规划和自然资源局行政决定案”中将其典型意义归纳为“司法实践中，就某一协议或者合同属于行政协议抑或民事合同，可能出现较大争议。但无论协议的属性如何，由此引发的争议均属于人民法院的受案范围，……若民事诉讼与行政诉讼均认为涉案协议不属于其受案范围，民事诉讼已经作出不予受理的生效法律文书的，行政协议诉讼应当予以受理，……若民事诉讼与行政诉讼均认为涉案协议属于其受案范围，其中一种诉讼类型已经作出生效法律文书的，另一种诉讼类型应当予以尊重而不能重复处理”。正是由于对行政协议范围的争议，且该争议可能长期存在无法统一，有必要设计一种新的机制来解决这一矛盾。就笔者看来，在涉及协议争议解决的问题上，如部分协议是否属于行政协议无法统一认识，无需拘泥于协议类型的判别，而是对该协议引发争议的性质进行辨析，通过区分民事争议和行政争议来选择争议解决方式，这一机制如能实现，也会为将部分行政协议争议纳入仲裁范围提供可行的路径。
（二）基于行政协议权利义务的可分性，可将行政协议争议区分为民事争议和行政争议
行政协议是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，其最重要的一个特征在于兼具“行政性”和“合意性”，反映到协议条款上，一份行政协议既包含有行政管理上的权利义务，又包含有民事上的权利义务，这些权利义务在很多场景下是可以切分的。基于这一特性的传导，因行政协议引发的争议在很多情况下也可以截然区分为民事争议和行政争议，比如《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第九条规定：“在行政协议案件中，行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’是指：（一）请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为，或者确认该行政行为违法；（二）请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务……”，其中“撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为”的请求针对的是行政机关行使行政优益权的合法性问题，属于单纯的行政争议，而第二项中依法履行义务的请求和按照行政协议约定履行义务的请求则分属行政争议和民事争议，再如该规定第十九条第二款规定的“原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持”，就明显属于单纯的民事争议范畴。
（三）将行政协议争议中的民事争议纳入仲裁范围，具有现实的动机和立法上的可行性
首先，行政诉讼遵循被告恒定原则，即行政机关不能作为原告启动行政诉讼，按照《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第六条的规定，行政机关甚至不能在行政协议案件中提起反诉。按制度设计，行政机关如需追究行政协议相对方的违约责任，无法通过行政诉讼实现，只能依据行政协议的约定基于其行政管理权作出包含追究违约责任内容的行政决定，再依照非诉执行程序申请人民法院强制执行，如相对人不服该行政决定，有权提起行政复议和行政诉讼，全套程序下来，耗时可能一到两年。如允许行政协议中的民事争议通过仲裁解决，行政机关能够直接针对违约方的违约行为发起仲裁，大大缩短全程周期，提高行政效率。因此，笔者推测，将行政协议争议中的民事争议纳入仲裁范围于行政管理而言，有着现实的动机。
其次，虽然《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十六条明确规定行政协议约定仲裁条款的，该条款无效，但该条文中的但书也明确规定“法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”，这意味着将行政协议争议纳入仲裁范围仍有可以拓展的余地。从《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》来看，其第二条将原来的“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”修改为“自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”，去掉了平等主体的表述，恰好为行政协议争议的仲裁排除了障碍。对此，司法部官网公布的《关于<中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）>的说明》的解释是，删除“仲裁适用范围规定中‘平等主体’的限制性表述，为我国仲裁适用于实践中已经出现的投资仲裁、体育仲裁等提供依据，留出空间”，虽然该解释并非专门针对行政协议争议，但套用在此类争议上并不违和。由此，笔者认为，在《中华人民共和国仲裁法》即将修订之际，如能将因行政协议引发的民事争议纳入仲裁受案范围，并不会破坏《关于审理行政协议案件若干问题的规定》所涉及的行政协议纠纷解决的现行制度构架，从立法角度而言具有现实的可行性。
四、构建以民事纯粹性为评判标准的行政协议争议仲裁路径
本文的标题虽为“行政协议争议的仲裁路径构想”，但严格来讲可能只是笔者并不科学、严谨的一种畅想，如这一畅想真能在现实中得以实现，笔者认为应以民事纯粹性为评判标准构建行政协议争议仲裁解决的入口路径。
（一）如未来有修订后的《中华人民共和国仲裁法》将行政协议争议纳入仲裁范围的加持，行政协议争议仲裁解决的前提仍须是存在有效的仲裁协议，该仲裁协议除须具备请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会三大要素外，在仲裁事项的拟定上，应特别强调仲裁事项仅为且只能为因行政协议引发的单纯的民事争议，以避免与《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十六条的直接冲突。如仲裁协议中无上述约定内容，一律视为无效，该行政协议争议不得纳入仲裁程序解决。
（二）对行政协议争议的仲裁申请，仲裁机构应建立特殊的审查机制，对每一起行政协议争议的仲裁协议和仲裁请求进行严格审查。对于仲裁协议，可按上述要求进行审查；对于仲裁请求，应以该请求的民事纯粹性为评判标准，即仲裁请求基于单纯的民事争议，仲裁机构对仲裁请求的审查和裁决绝对不涉及对行政权力的评判，如仲裁请求不符合审查要求，应以不属于仲裁机构受理范围为由决定不予受理。
（三）现实的社会经济生活丰富多彩、状况千变万化，法律规定往往挂一漏万，虽然本文在对行政协议中民事争议和行政争议的区分作为轻松的描述，但实际操作时可能随时存在难以区分和无法区分的情形，因此在对行政协议争议的仲裁申请进行入口端的审查时，有可能存在错误受理仲裁申请的时候。对避免触碰仲裁机构评判行政权力的敏感神经，有必要建立行政协议争议仲裁程序的特别终止机制，即在仲裁申请受理后的任何阶段，一旦发现仲裁程序的继续不可避免地会对行政权力作出评判或必须以该类评判作为程序继续的前提，则仲裁机构应即时终止仲裁程序。
行政协议仲裁解决是一个复杂的、争议很大的话题，笔者能力有限，所言粗浅甚至可能错漏幼稚，此文仅为促进个人学习，也与大家共同探讨。
参考文献：
[1]梁慧星：《讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的争论》，载《法学前沿》第2辑，法律出版社1998年版。
[2]王利明：《合同的概念与合同法的规范对象》，载《法学前沿》第2辑，法律出版社1998年版。
[3]王利明：《论行政协议的范围——兼评<关于审理行政协议案件若干问题的规定>第1条、第2条》，载《环球法律评论》2020年第1期。
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