关于滥用职权罪中损失认定问题研究
——以青海省法院审判案例为实证分析对象
2023-05-15
近年来，随着反腐进入常态化，相关职务类犯罪案件不断增多，在这过程中出现了一些新问题，对于这些问题的认识，不仅关系到被告人的罪与罚，也关系到法律的正确实施。笔者就遇到过滥用职权造成单位对外负债未实际履行的问题，这样的情形是否能认定成损失呢？
一、与滥用职权罪有关的法条、司法解释及纪要。
《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定，“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)第一条的规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
(一)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
(二)造成经济损失30万元以上的；
(三)造成恶劣社会影响的；
(四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)第八条的规定，本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。
另根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于渎职犯罪行为造成的公共财产重大损失的认定：根据刑法规定，玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的。其中，公共财产的重大损失，通常是指渎职行为已经造成的重大经济损失。在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失:(1)债务人已经法定程序被宣告破产；(2)债务人潜逃，去向不明；(3)因行为人责任，致使超过诉讼时效；(4)有证据证明债权无法实现的其他情况。
通过对以上对滥用职权罪相关条文的介绍，可以看出，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的情形有四种，本文仅讨论第二种情形，即造成经济损失的情形。下文将对青海省法院关于滥用职权罪的司法案例进行实证分析。
二、对青海省法院关于滥用职权罪审判案例的统计分析。
本文分析的案例均来源于中国裁判文书网，打开该网站后，通过选定刑事案件—滥用职权罪—青海省，显示数量为82个（时间截点为2022年3月14日上午12时），其中判决书为43个，裁定书为33个，通知书为6个，时间跨度为2014年—2021年，其中2021年7个，2020年8个，2019年21个，2018年13个，2017年18个，2016年6个，2015年6个，2014年3个。图一为文书类型及数量比例，图二为每年案件数量情况。通过下载这82个样本进行统计分析（因通知书数量少且没有实际意义，故不做详细分析），结果如下：
图一
图二
判决文书详情如下：
裁定文书详情如下：
三、综合案例和法律的实证分析
通过对上述判决书及通知书的分析整理，结合笔者所提出的问题，在对以上所有案例进行筛选，剔除无效案例后，可得有效案例26个，通过对这些案例中查明事实部分的分析，可知10个案例与土地征迁补偿款有关，11个案例与违规使用国家专项资金有关，2个案例与违规将国家财产补偿给个人有关（1例罪名不成立），2个案例为违反公司业务或财务管理制度造成巨额损失有关，1个与违规提供担保并被执行有关。图三为滥用职权罪所涉领域的类型及比例。
图三
通过上述的分类，可知滥用职权罪主要集中在土地征迁补偿和专项资金使用领域（占比为80%），因为该领域涉及到公共财产的支出和使用问题。另外考察这些案例可以得出共同的事实为被告人的行为造成了国家财产的损失，而且是实际资金的减少，也就是国家公共财产转移给了私人，并且损失数额达到30万元以上。
在有效案例中有案号为（2015）民刑初字第9号的案例与本文所提问题高度相似，该案例是国有企业为借款人提供担保，后借款人无力还款而担保人承担连带还款责任，该国有企业被执行了300万元。该案例中被告之所以构成滥用职权罪，是因为国家财产被执行了300万元，有实际上的经济损失。如果没有被执行财产，意味着没有实际损失的发生，进而不构成此罪。为何这么说呢？
首先，对于是否存在损失的分析：
第一、如果有生效法律文书，债务人并未主动履行债务，就不存在实际财产的减少，故不存在实际损失。
第二、如果债权人未提起强制执行，没有主张债权，则债权人是否放弃该债权存在不确定性。
第三、如果债权人提起强制执行，没有执行到财产则不存在实际损失的发生。
第四、如果担保人被执行了财产，则担保人对借款人形成了追偿权，能否追偿到债权存在不确定性。
第五、如果有案外人替借款人或者担保人偿还债务，则就不存在公共财产的损失。
然后，对于损失数额无法确定的分析：
第一、如果债权人提起强制执行，可执行到多少财产存在不确定性，也就是公共财产损失多少存在不确定性。
第二、债权人是否会放弃部分债权存在不确定性。
第三、如果借款人有一定资产，则可以偿还债权人部分的债务，故连带责任承担多少存在不确定性。
第四、不排除案外人替借款人偿还部分债务，则公共财产的损失数额存在不确定性。
第五、如果承担了担保责任，则可以向借款人追偿，能追偿到多少存在不确定性。
第六、提起审判监督程序，检察院抗诉、法院申诉或者法院提审。未来可能会推翻已经生效的判决，届时可能无需承担担保责任，进而没有任何损失，当然不构成犯罪。
根据《纪要》“在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失:(1)债务人已经法定程序被宣告破产；(2)债务人潜逃，去向不明；(3)因行为人责任，致使超过诉讼时效；(4)有证据证明债权无法实现的其他情况”的内容，可以看出，纪要表述的是债权无法收回而造成损失的几种情形，而笔者的问题是有生效的法律文书，但并未履行债务的情形。纪要表述的几种债权无法收回是基于对外支付了财物，进而对外形成了债权，当债权无法实现时即意味着对外支付的财物无法收回，进而确定了实际损失。而笔者的问题，是对外并未支付任何财物，也就没有对外形成债权，更谈不上对外债权无法收回之说。因此在债务没有履行或者被执行的情况下，没有发生实际的经济损失，因此构成滥用职权罪的必要条件并不具备，该罪名不成立。该观点在笔者办的案件中得以验证。笔者承办的青海某地滥用职权罪案件中，一审法院判决有罪，二审法院以事实不清、证据不足裁定发回重审，发回重审后一审法院再次判决有罪，上诉后二审法院最终判决无罪！
综上所述，对于滥用职权造成单位对外负债未实际履行的问题，从法律的规定及实务判例中可以进行验证，如果造成了实际损失则构成此罪，若没有造成公共财产的实际损失，则不构成此罪。刑法及其相关解释、纪要等对社会生活中需要列入打击的情形进行了严格的筛选和界定，对于不在此范围的情形则不应当随意列入打击，毕竟罪刑法定的原则在指导着司法的审判工作，刑法的正确执行需要每一位司法实务工作者正确理解法治的精神。
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