以案说法——最高人民法院案例分析：股权回购和股权让与担保之识别
2023-04-24
引言：
让与担保在商业实践中早已有之，但过去很长一段期间曾缺乏明确规范依据，因此司法实践中不乏争议。至2019年，最高人民法院颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）（下文简称《九民纪要》），其中第71条首次以全国性的规范性法律文件形式对让与担保制度进行详细规定。但《九民纪要》的性质“不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引”。至2020年底《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》发布，其中第68条以《九民纪要》第71条为基础进行了补充和完善，宣告了让与担保制度的正式确立。
而附有回购安排的股权转让在实践当中也较为常见，且有时在商业外观上与让与担保具有一定的相似性。随着让与担保制度的完善和确立，司法实践中关于股权回购和股权让与担保识别的纠纷也不断增加。
在笔者近期经办的一则由最高人民法院国际商事法庭审理的案件当中，股权回购和股权让与担保的识别即是各方核心争议之一，最高人民法院在本案裁判中就此作出了较为详细的说理，或能为此类案件提供一定的参考。
裁判要旨：
识别股权回购和股权让与担保，主要应从两者的合同目的以及合同是否具有主从性特征来判断。具体而言可考虑：一、合同条款中有无让与担保内容，是否体现合同的主从性特征。二、合同条款中是否清晰、明确的对股权回购进行了安排。三、回购期满后股权受让方是否享有完整股东权利。
此外，涉及的其它考量因素还包括：一、争议股权的价值并非区分股权回购和让与担保的决定性因素。二、在交易方均为成熟商事交易主体的情况下，应更强调根据当事人自由意志下的约定来确定商事交易的权利与义务。
案情概要：
案涉产生股权争议的项目公司成立于199X年，其核心资产为某一线城市的房地产项目。至2012年底，项目公司股权结构为A公司持股56%、B公司持股44%，项目实控人某甲（本案原告，外籍）实际控制A公司和B公司。
2012年，原告方为了融资，与被告方订立《合作协议》，主要约定由被告方为原告方融资，原告方将B公司100%股权登记在被告方名下，间接以项目公司股权提供让与担保。
2013年，原告方无力清偿被告方债务，遂与被告方及某投资公司签订《XXX项目合作协议》，主要内容为：（1）原告方将项目公司100%股权登记在某投资基金名下；（2）某投资基金为项目融资约XX亿元。后各方依约履行，原告方以本次融资款项清偿了对被告方的部分债务。
2014年，原告、A公司作为甲方，被告、B公司作为乙方，订立《股权回购协议》，主要内容为：（1）B公司股权由此前的作为“历史债务”的担保方式登记在被告方名下，转为由被告方实际持有。（2）乙方筹资不高于XX亿元用于回购项目公司99%股权。（3）某投资基金释放项目公司股权后，99%股权由B公司持有，1%股权由A公司持有。（4）甲方有权在本次乙方回购项目公司股权12月内向乙方购买项目公司99%股权，6个月内购买上述股权的，对价款为XX亿元；6至12个月内购买的，对价为XX亿元。（5）此外，双方还就回购期内的各项安排及历史债务等事项做出了约定。
2015年，被告方向原告方出具《承诺函》，主要内容为在满足一定条件的情况下，被告方同意将《股权回购协议》项下回购期展期至2016年3月21日，同时回购价款调增。
2016年12月，原、被告方签订《和解协议》，主要内容为各方达成和解，由原告方向第三方融资并于三个月内向被告方支付和解金额XX亿元，在此情况下被告方配合融资方完成项目公司的股权变更。
此后，《和解协议》亦未得到履行，原、被告方就《股权回购协议》及项目公司股权转让等问题持续争议数年。后由于该案“系具有重大影响和典型意义的第一审国际商事案件，社会各界高度关注，纷争所涉利益巨大”，最终由最高人民法院国际商事法庭提审。
裁判理由：
本案的争议焦点是案涉项目公司股权变动的性质，最高人民法院国际商事法庭经审理认为：
案涉《股权回购协议》虽对数个商事交易进行了安排，但涉及本案争议的焦点问题主要是上述协议中股权变动的性质。对此，原告主张，《股权回购协议》名为股权回购协议、实为民间借贷合同，将项目公司99%的股权变更登记在B公司名下是作为保障债权实现的股权让与担保，项目公司案涉股权仍归原告所有。被告认为，案涉《股权回购协议》是股权转让合同，被告已出资XX亿元收购了项目公司99%的股权，B公司受让案涉项目公司股权是基于真实的股权转让并设定了回购条款，而非让与担保。本院认为，区分让与担保和股权转让，主要应从两者的合同目的以及合同是否具有主从性特征来判断。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条规定：“债务人或第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，构成让与担保，人民法院应当认定合同有效。”由此可知，让与担保作为一种非典型担保，其目的在于为主债务提供担保，属于从合同范畴，对于受让的财产，受让人在主债务清偿期未届满前不得行使相关权利或处分财产，受让人在主债务清偿期未届满前不得行使相关权利或处分担保物；财产权转让或股权转让作为一种交易安排，其目的在于转让财产权或股权后获取买受人应当支付的对价款，是通过出卖人根据合同约定交付出让财产用来获取对价款的合同行为。具体可分为以下三点：
第一，合同条款中无让与担保内容，未体现合同的主从性特征。从协议内容看……被告持有B公司股权不再是前述“历史债务”欠款的担保方式，而由被告正式持有……根据《股权回购协议》第一条关于被告正式持有B公司股权的约定，被告亦应通过正式持有B公司股权而间接持有项目公司股权。由上可知，案涉《股权回购协议》内容中未就原告向被告借贷进行约定，亦未就项目公司股权向被告办理让与担保进行安排，更无条款体现合同的主从性特征。因此，原告主张登记在B公司名下的项目公司股权系原告向被告提供的股权让与担保措施，无事实和法律依据，本院不予支持。同时，原告关于争议股权价值是认定案涉《股权回购协议》中股权变动法律关系为借款担保关系还是股权转让关系的主张，因区分股权转让和让与担保的决定性因素并非其所称的股权价值，故本院亦不予支持。
第二，案涉《股权回购协议》对股权回购进行了安排。原告曾参与签订《合作协议》《XXX项目合作协议》及《补充协议二》，在约定股权持有方式时均使用“代持”“风险保障措施”等字样，而原告在签订案涉《股权回购协议》中使用的是“正式”“实际”持有，反映出原告在本案所涉复杂商事交易中意思表示的重大转变。为了实现各自的商业目的，各方当事人还设定了案涉项目公司的购买权。《股权回购协议》第五条约定，原告有权在本次交易后的12个月内，向B公司购买项目公司股权；并约定，6个月内购买上述股权的，对价款为XX亿元；6至12个月内购买的，对价款为XX亿元。同时，还约定了B公司通过处置项目公司股权实现投资所得金额后的余额与差额处理方法，如果处置金额超过被告方应得款项（历史债务加约定的股权回购总价），超额部分由原告方享有；如果处置金额不足以满足被告方应得款项，则不足部分由原告方承担。本院认为，本案所涉标的额巨大，案涉相关合同或协议内容复杂，各方当事人之间的约定非常具体细致，体现了参与主体均为成熟商事交易主体的设计和安排。商事交易的权利与义务主要是根据当事人自由意志下的约定来确定，法律并未禁止债权投资与股权投资在一定条件下的转换。原告方作为独立成熟的商事主体，在原先持有项目公司股权过程中曾有让与担保的安排，应当知道让与担保合同与股权转让合同的区别。本案当事人之间对于协议中股权转让以及股权购买权的约定，即在股权转让后通过保留一定期限内回购该部分股权的安排保护自身的利益，而未作让与担保安排，即未约定原告方偿还被告方所筹资金并获得项目公司股权，应视为商事交易当时情况下其对自身利益最审慎的考量和安排。由于这种商业交易约定系各方当事人真实意思表示且协商一致，在不违反法律法规强制性规定的情况下，各商事主体的约定应当得到尊重，各方应按照约定履行义务，承担民事责任。
第三，回购期满后被告方已正式持有项目公司股权并享有完整股东权利。经查，案涉《股权回购协议》签订后，被告方依约筹款并向某投资基金付款，某投资基金收款后释放项目公司100%股权，项目公司股权比例变为B公司占99%股权，A公司占1%股权。同时，项目公司的法定代表人、总经理变更为被告，监事、董事也予以了变更。根据案涉《股权回购协议》第二条和第六条约定，在1年回购期及被告方同意的展期（以下统称为回购期）内，被告方保证项目公司不得开展其它无关的经营工作，项目公司对外合作事宜由原、被告方协商确定，项目公司、B公司相关印信由原、被告方共管，也不得对外出售所持项目公司股权及资产。由上可知，在回购期内，被告方作为项目公司股东，其不得对外出售项目公司股权，经营权也受到一定限制。且根据《股权回购协议》第五条第5款约定，在回购期内原告方保留了对争议股权的控制权，并实际承担了争议股权价值变动的风险。但是，回购期满后被告方对持有项目公司股权部分可以行使经营权，也未明确限制处分权。此后，原告方与被告方之间还就1年回购期满后，展期回购（或赎回）案涉项目公司股权形成了《承诺函》与《和解协议》，这在一方面体现了标的项目整体价值上涨后，2016年3月XX日前回购股权价格为XX亿元，在，2016年12月XX日和解总金额为XX亿元。另一方面，这种安排亦进一步表明案涉股权变动为转让后的回购安排而非让与担保。现因原告方未能提交证据证明其已按期并提示被告方行使回购权，故应认定被告方已实际持有本案争议的股权并享有完整的股东权利。
案件分析延伸——代理律师观点
刘俊海教授认为，契约自由、契约正义和契约严守是契约精神的三大精髓[1] 。其中契约严守主要关乎履约，契约自由和契约正义则主要关乎立约。王利明教授认为：“所谓合同正义，是指契约当事人应在平等自愿的基础上缔约和履约，合同的内容应体现公平和诚实信用原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益[2]。”
契约正义本质上是现代法律制度对绝对契约自由一定程度上的限制，是对古典契约理论“契约即正义”观点的修正，是为了防止类似《威尼斯商人》中“割一磅肉契约”造成的结果过度不公。但另一方面，除了如格式条款等有法律明文规定的情况之外，以契约正义之名干涉契约自由又时常涉及法院动用裁量权对当事人之间的约定进行事后调整，如不加约束则又有损契约自由。
笔者从业多年以来，在诸多案件中亲历了契约自由与契约正义的平衡问题，感受到了多年间司法实践在天平两端的摇摆，尤其是近年来在一些涉及股权回购、“对赌协议”的案件中显得尤为突出。且笔者在许多案件中看到过这样一种现象：商事主体为达目的肆意应允交易对手方提出的任何交易条件，产生纠纷后又以有违公平正义为由寄希望于司法机关做出调整。这何尝不是另一种形式的不正义？若在该等情形下基于契约正义事后对双方约定作出调整，恐有损害交易稳定性、激励商事交易主体道德风险之虞。
因此，笔者认为本案最重要的意义就在于，在契约正义似有对契约自由矫枉过正的形势下，重申了——尤其是在成熟商事交易主体之间——契约自由的重要性和基础性，强调了成熟商事交易主体更应为其意思表示负责，且提出了契约正义不宜以事后的、绝对的视角来判断，而应从“商事交易当时情况下”的视角来考量。
也希望本案裁判之精神，能指引类似案件在司法实践中达到契约自由与契约正义之间更佳的平衡点。
参考文献：
[1]参见刘俊海：《论控制股东和实控人滥用公司控制权时对弱势股东的赔偿责任》，载《法学论坛》2022年第2期。
[2]参见王利明：《统一合同法制定中若干疑难问题的探讨》，载《政法论坛》1996年第4期。
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