企业国有资产交易合规要点(一)
2023-03-31
前言：
以《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委、财政部第32号，自2016年6月24日起实施)(“32号令”)为代表的相关法律法规明确规定了国有资产交易的诸多原则，例如：交易前需要进行资产评估、公开交易等，但实际操作中仍然存在着一些规则规定不明或者相关规则如何具体适用规定不明确的情况。笔者将结合相关法律法规规定、监管部门回复的监管意见、相关司法案例裁判思路以及过往的项目经验，通过三篇文章对国有资产交易相关的合规要点进行归纳总结，本篇为系列文章第一篇。
一、企业国有资产的范围
根据《中华人民共和国企业国有资产法》(中华人民共和国主席令第五号，自2008年10月28日起实施)(“《企业国有资产法》”)第二条的规定，国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益(“国有资产”)。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编制的《中华人民共和国企业国有资产法释义及实用指南》(“《企业国有资产法释义》”)对于国有资产进一步解读为国家作为出资人对所出资企业所享有的权益，而不是指国家出资企业的各项具体财产。国家对企业的出资，是指各级政府以及政府授权投资的部门、机构投入到企业的、作为企业资本金组成部分的资产，出资人将出资投入企业的资金再投资所形成的企业的厂房、机器设备等企业的各项具体财产，属于企业的法人财产[1]。因此，国有资产不是指国家出资企业的各项具体法人财产。依照《中华人民共和国民法典》(中华人民共和国主席令第45号，自2021年1月1日起实施)(“《民法典》”)第二百六十九条和《企业国有资产法》第十二条的相关规定，我们理解出资人将其财产投入到企业后，这部分财产就成为企业的法人财产，企业对自己的法人财产具有依法占有、使用、收益和处分的权利，出资人不再对其出资的具体财产拥有所有权，出资财产已转化为权益，出资人对企业享有的是出资人权利，具体体现为资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
二、适用32号令的国有资产交易的类型
《企业国有资产法》规定企业的国有资产指国家作为出资人对所出资企业所享有的权益，不包括企业的厂房、生产设备、知识产权等具体财产；国有资产转让指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为，按照国家规定无偿划转国有资产的除外。而32号令扩大了企业国有资产的含义范围，相应的32号令规定的企业国有资产交易行为包括了以下三类：
1.履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为；
2.国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为，政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；
3.国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为。
我们理解，32号令规定的国有资产交易的范围不仅包括国家作为出资人转让其对所出资企业享有的包括产权在内的权益，还应当包括出资人转让其对所投资的国有企业享有的各类权益、国有企业增资以及国有企业有形(如：动产和不动产)及无形(如：知识产权和债权)重大资产的转让。
三、减资是否适用32号令规定的相关法律程序
从32号令的文字表述来看，国有企业的减资行为并不适用于32号令的规定，不需要进行进场交易。根据国务院国有资产监督管理委员会(“国资委”)在其官网对外公布的就公众询问的“国有股东能否通过定向减资方式退出，是否需要进场”问题，国资委答复，公司减资应按照《中华人民共和国公司法(2018修正)》(中华人民共和国主席令第5号，自2018年10月26日起实施)(“公司法”)和公司章程的规定履行相应的程序，因此我们理解国有公司减资不需要进场交易。
另外，业内有部分观点认为理论上国有企业的减资，如是各股东同比例减资，减资后各股东所持股权占注册资本的比重不会发生变化，即使减资时不履行评估程序，也不会造成国有资产流失，应不需要进行资产评估，也无需进场公开挂牌交易；如果各股东以非同比例减资，则减资后会导致国有股权比例变动，为了防止国有资产流失，保证国有企业产权变动的公开、透明，原则上应进行资产评估，并由国资主管部门对评估结果进行核准或备案，并且按照公开挂牌交易的规定，履行进场交易程序。然而，我们并未检索到公开进场减资的案例，也未查询到相关的司法判例。结合相关法律法规的规定以及我们的项目经验，我们倾向于认为国有企业减资不需要进场交易。
四、以国有股权出资是否适用32号令
以股权出资的操作路径是将出资人持有的股权变更到所出资企业名下，需办理出资股权的股东变更登记，从股权登记的结果发生了变更来看，股权出资的性质实际属于股权转让。但在32号令以及其他法律法规中对以国有股权出资行为没有做明确规定。
根据上海联合产权交易所(“联交所”)工作人员的答复，联交所工作人员认为以国有股权出资会导致出资股权的股东登记发生变更，实质上属于股权转让，应当适用32号令的规定，执行国有投资监管程序并进场交易。
但是，我们认为上述对于法规的理解方式有待商榷”，原因如下：
从交易目的来看，规定国有产权进场交易的目的就是要通过公开方式，避免国有资产因不当处置导致国有资产流失，同时通过公开竞价，进一步提升国有资产的转让价值，以实现国有资产的保值增值。而在以国有股权出资的情形中，由于股权出资本身亦需要履行国有资产评估程序，从而确定原国有股权持有人在新主体中的权益和持股比例，理论上并不会导致国有资产贬值。
从交易形式来看，国有资产进场交易，是国有资产公开进行处置取得对价的行为。而以股权作价出资使原有股权所有人取得了新主体的股权，对于原股权持有人而言其角色仅是从原企业股东成为了新主体的股东，并不影响其以股东的身份行使股东权利。
从交易结果来看，如果以国有股权出资入股需要进场交易，则需要将原有股权公开挂牌交易，而理论上公开挂牌后任何主体都可能摘牌受让原有股权，这事实上将可能导致国有股权的所有人无法通过股权出资的方式入股某一特定主体，这显然不符合国有企业以产权出资的具体商业需求，也不符合基本的法律精神。
进一步地，我们注意到，国资委在其官网曾答复公众“国有股权作价出资给非国资企业是否需要进场交易”的提问称：“国有企业以所持企业股权作价出资，应当履行企业对外投资论证决策工作程序，并按照《企业国有资产评估管理暂行办法》有关规定进行资产评估。”我们理解，按照该答复的精神，国有企业以所持企业国有股权作价出资不受32号令约束而应执行国有投资监管程序，故股权作价入股不属于重大资产转让行为，不需要进场公开交易。
综上，对于以国有股权出资的行为，我们认为需要重点考虑的问题是被处置的国有资产的价值应当不被低估，即在国有股权出资的情况下只要保证被处置的国有产权经过评估备案审核，价值公允合理，即使不通过产权交易所进行名义上的公开交易，也不违反法律规定。而且对于国有股权出资行为进行监管的是国资监管部门而不是相关产权交易所，因此若未来涉及到具体的以国有股权出资问题，企业应当重点咨询并获得国资监管部门的意见及批复。
五、国有控股上市公司转让子公司股权是否需要进场交易
根据我们的检索，有同行在其分析文章中提及一起司法案例[2]，在该案例判决时仍处于生效中的《企业国有产权转让管理暂行办法》[3]第四条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定”。依据该规定，理论上国有控股上市公司A公司转让其持有的C公司股权应当进场交易，但该条也有但书，即国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。《企业国有资产法》第三十条规定，国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益；《企业国有资产法》第三十三条规定，国有资本控股公司、国有资本参股公司有第三十条所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定”。在该案的判决书中，法院正是以A公司董事会系依据该公司章程的规定，批准了该合作开发项目的合作期限、投资收益的收取、合资公司C公司股权转让过户等约定，符合《企业国有资产法》第三十三条的规定为由，认为可以不进场交易。
进一步地，我们还检索发现《上市案例通讯》2012年第2期载清华紫光股份有限公司(国有控股上市公司)(“紫光股份”)对外转让其持有的子公司65%股权的案例中，中介机构就紫光股份转让股权是否需要进场交易咨询了国资委，国资委答复“国有企业控股的上市公司转让其子公司的股权，是否需要进场交易应由该上市公司根据其公司章程由董事会、股东大会表决，如果表决结果为不经评估、进场交易即进行转让，则应根据表决结果直接办理股权转让事宜，国资部门对此无异议”。
综上，在32号令生效之前，参考前述两案例，国有控股上市公司转让子公司股权应不需要进场交易；在32号令生效后，结合我们的项目经验，我们倾向于国有控股上市公司转让子公司股权原则上都需要进场交易；然而鉴于32号令第二条仍沿袭已失效的《企业国有产权转让管理暂行办法》的精神并就进场交易规定了但书，即“企业国有资产交易应当遵守国家法律法规和政策规定在依法设立的产权交易机构中公开进行，但国家法律法规另有规定的从其规定”，则理论上32号令生效后依然存在着国有控股上市公司转让子公司股权可以不进场交易的可能。实践中，32号令生效后，存在着大量国有控股的上市公司就转让其子公司股权进场交易的案例，如：2022年上汽集团在联交所挂牌转让上海威蓝汽车科技有限公司24.5%股权，但同时也存在着一些国有控股上市公司转让其子公司股权不进场交易的案例，如：2021年龙洲股份转让其持有的上海金润二当家供应链管理有限公司50.09651%股权。
因此，我们理解，前述国有企业控股的上市公司转让其子公司的股权是否需要进场的审判思路以及监管意见，可作为判断国有控股上市公司转让子公司股权是否需要进场交易的重要参考标准，但实操中介于各地各国有企业的内控制度及其主管监管部门的监管要求存在差异，在具体项目执行中，我们建议国有控股上市公司应先行与国资监管机构沟通，明确监管意见后，再决定是否进场对外转让所持有的子公司股权。
参考文献：
[1]赛尼尔法务管理，《企业国有资产交易合规要点综述》，
http://mp.weixin.qq.com/s/jrvfpS-41jMyIjYX1IHniA。
[2]廖波，《国有控股上市公司转让子公司股权可以不进场交易》，
http://mp.weixin.qq.com/s/cnIrzow7HDyc0JTxr1JLqA。
[3]《企业国有产权转让管理暂行办法》已于2017年12月29日被废止。
本文作者：
声明：
本文由k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
