私募基金合规系列：私募基金登记备案新规落地，行业合规生态再升级
2023-02-27
2023年2月24日，中国投资基金业协会（以下称“基金业协会”）连续发布《关于发布<私募投资基金登记备案办法>的公告》（中基协发〔2023〕5 号）（以下称《登记备案办法》）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第 1 号——基本经营要求>的公告》（中基协发〔2023〕6 号）（以下称《指引1号》）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第 2 号——股东、合伙人、实际控制人>》的公告（中基协发〔2023〕7 号）（以下称《指引2号》）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第 3 号——法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表>的公告》（中基协发〔2023〕8 号）（以下称《指引3号》）等四个公告，宣告私募基金登记备案新规正式落地。
自2014年2月发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》至今，基金业协会根据行业自律实践先后以问答、指引、须知、材料清单、案例公示等多种形式传递监管与自律精神及响应行业关切问题。受限于《私募投资基金管理暂行条例》及监管部门部门规章等上位规则未能适时出台或修订，自律规则相对散乱。时隔九年，原有登记备案办法终于由“试行”转正，期间虽颇费周折，但行业自律体系化建设亦迈上新台阶，“办法”+“指引”+“案例”或成为后续自律规则的框架体系。以本次登记指引1-3号为开始，基金业协会后续将出台集团化私募基金管理人、法律意见书等系列指引，备案相关指引亦指日可待。更为重要的是，以登记备案新规为标志，私募基金行业监管及自律体系日趋成熟，而怀胎“十年”的《私募投资基金管理暂行条例》或终将面世。
《登记办法》共六章八十三条，主要修订包括：对登记备案规范标准进行了适度完善，提升了规则透明度；强化行业合规运作，对基金募、投、管、退等关键环节提出规范要求；强化穿透核查、信息披露及报送等事中事后自律管理措施，强调并实施差异化自律管理，扶优限劣，对行业进行正向引导及激励；通过完善自律手段，加强对“伪、劣、乱”私募的有效治理，出清风险。
相对征求意见稿而言，登记备案新规考虑并吸纳行业反馈意见及建议，对基金设立门槛、单一项目基金、审慎备案、实控人认定、管理人股权变更、高管经验等事项进行了响应及修订，充分体现基金业协会实施差异化自律管理，落实扶优限劣理念。受限于篇幅，我们主要基于合规事项对新规部分内容进行解读。
一、完善登记规范标准、全面强化基金管理人的合规运营
新规对私募基金管理人及其出资人、实际控制人、高管人员等关键主体作出全面化的规范要求，对于该等主体实施正向指导和负面清单制度，提高基金行业的准入主体和准入人员的合规和资质要求，同时，亦进一步明确基金本身的合规治理和合规运营要求。
（一）出资人、控股股东、实际控制人的要求
新规实施稿，对于出资人的实缴出资1000万要求、出资人基本资质与征求意见稿基本保持一致。较之征求意见稿，新规实施稿对于实控人的要求变化主要体现在如下方面：
1.自然人实控人在管理人的任职岗位扩展
新规实施稿规定，私募基金管理人的实际控制人为自然人的，除另有规定外应当担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员或者执行事务合伙人或其委派代表。较之征求意见稿，对实控人在管理人的任职不要求必须是高管或者执行事务合伙人或其委派代表，而亦可以担任私募基金管理人的董事、监事。
2.自然人实控人的任职机构和行业经验外延扩展
在控股股东、实际控制人行业经验的要求上，则吸收了行业的相关建议，对于实际控制人的任职机构及行业经验予以扩展。类自然人实控人、股权类自然人实控人原文比对如下：
从上述规定可以看出，对于类实控人的行业经验，第一类对于在金融机构的任职，除了在金融机构从事过资产管理外，增加了“自有资金期货投资等相关业务”的经验、“担任部门负责人以上职务”或者“具有相当职位管理经验”等三个选项；第二类则可以认为是在国有企业、上市公司从事期货投资管理相关工作，或者担任高级管理人员或者具有相当职位管理经验；第三类，对于在私募机构任职的人员，则要求在其任职期间私募基金管理人应当运作正常、合规稳健，任职期间无重大违法违规记录；第四类对在受境外金融监管部门监管的资产管理机构从事资产管理等相关业务的人员，亦要求其任职的资产管理机构应当具备良好的国际声誉和经营业绩；第五类在政府部门、事业单位从事经济管理等相关工作，并具有相应的管理经验，与征求意见稿的要求基本一致；第六类为新规实施稿新增内容，增加了“在经中国证监会备案的律师事务所、会计师事务所从事、基金、期货相关的法律、审计等工作，并担任合伙人以上职务不少于 5 年”，对于曾经在律所、会所担任合伙人不少于5年并且从事、基金、期货相关法律、审计工作的人员亦可以允许其担任私募公司的实控人。
对于股权类实控人的行业经验，第一类对于在金融机构的任职人员，除了从事资产管理业务外，新增“自有资金股权投资、发行保荐等相关业务”的经验、“担任部门负责人以上职务”或者“具有相当职位管理经验”等三个选项”；第二类、第三类、第四类的任职机构与类实控人的要求一致，但是在从事业务上，则是要求从事“股权投资等相关业务”；第五类为股权投资行业特有，新增“在运作良好、合规稳健并具有一定经营规模的企业担任股权投资管理部门负责人，或者担任高级管理人员或者具有相当职位管理经验，或者在具备一定技术门槛的大中型企业担任相关专业技术职务，或者是科研院校相关领域的专家教授、研究人员”，较之征求意见稿，该项选择对于大型民营企业从事过股权投资、担任高管或具有相当职位的人员进入行业作为实控人予以放开。
3.调整实控人的界定范围
新规实施稿，对于实控人做出如下界定：
从上述实控人的规定可以看出，新规实施稿下的实控人主要为六类主体：1.自然人；2.国有企业；3.上市公司；4.金融管理部门批准设立的金融机构；5.大学及研究院所等事业单位、社会团体法人；6.受境外金融监管部门监管的机构。实控人的穿透认定主体与旧规的认定体系并无实质差异，但新规对每一类主体的认定标准则进行了相应的明确，同时，对于国资体系下管理人实控人的认定，充分考虑国资出资和管理体系的复杂性，予以一定的认定敞口。
（二）高管人员的持股、资质、合规性要求
新规实施稿，对于高管人员的持股、资质、合规性做出如下规定：
1.高管持股的理解
对于高管持股，征求意见稿中，对于高管持股并未明确要求均需持股，只是要求合计实缴出资比例。但新规实施稿中则进一步明确法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表、负责投资管理的高级管理人员均需要直接或者间接持有私募基金管理人一定比例的股权或者财产份额，且合计实缴出资不低于私募基金管理人实缴资本的 20%，或者不低于《登记备案办法》第八条第一款第一项规定的私募基金管理人最低实缴资本的 20%（即200万元人民币）。但是，该等高管通过持股主要限于法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表以及负责投资的高管，对于合规、风控类高管则无强制要求。
我们理解，基金业协会之所以强制要求负责经营管理及投资管理的高管在基金管理人中均持股且实际出资，是为避免“高管挂靠”、“位在人不在”的情形，进一步压实私募基金管理人高管人员的责任和义务，加强私募基金管理人高管人员稳定性。新规实施稿虽然要求高管均需持股，但对于各高管之间的持股比例和实缴出资比例则无硬性要求，申请机构应可以根据各高管在基金管理人中的作用大小和实际财务能力确定彼此之间的持股比例和实缴出资比例。
2.高管任职机构和行业经验的理解
对于高管的任职机构和行业经验要求，与自然人实控人的任职机构和行业经验要求基本类似（部分任职经验予以扩展），但较之自然人实控人，则多了业绩的要求：
一是对于类的负责投资的高管要求最近10年内连续2年以上的投资业绩，单只产品或者单个账户的管理规模不低于 2000万元人民币。此处连续2年，我们理解，根据基金业协会以往的审核实践，应指自然年度连续计算满2年，而不能将同一时期管理不同产品的时间叠加计算。
二是对于负责投资的股权投资高管人员的业绩要求除了“最近 10 年内至少 2 起主导投资于未上市企业股权的项目经验，投资金额合计不低于 3000 万元人民币，且至少应有 1 起项目通过首次公开发行并上市、股权并购或者股权转让等方式退出”外，还加了一个“或者其他符合要求的投资管理业绩”的情形，认定标准适当放宽。我们理解，此次新规对于投资高管的退出业绩的标准设置一个“其他情形”，更有利于长期从事种子期、天使期投资的投资人员，避免对于业绩的认定要求过于僵硬。
二、对不同类型机构的差异化管理
（一）创投的差异化管理
本次新规实施稿，多处均体现出对创业投资基金的差异化管理。新规实施稿中，虽然对于项目型基金仍保留2000万规模的备案要求，但对于盲池型私募股权基金的备案规模从征求意见稿的2000万降低到1000万，并进一步给予创业投资基金宽限，创业投资基金备案时的首期实缴资金不低于 500 万元人民币即可，后续仅需在基金合同中约定备案后 6 个月内完成符合前述1000万元的实缴出资。
《登记办法》第四十五条中也明确“协会对创业投资基金在基金备案、投资运作、上市公司减持等方面提供差异化自律管理服务”，将征求意见稿的表述“协会对主要从事长期投资、价值投资的创业投资基金”变更为“协会对创业投资基金”，减少实操中可能对创业投资基金形成的限制。
（二）私募资产配置类基金另有规定
本次新规实施稿，对于私募资产配置类基金不予适用。《登记办法》第八十二条明确，私募资产配置类基金登记备案的特别规定，由协会另行制定。
（三）基金的差异化管理
1.单一项目型基金差异化管理
一是在基金备案时首次实缴规模上高于盲池基金和创业投资基金，要求备案实缴规模不低于2000万元人民币；二是明确要求进行特殊风险揭示，要求对投资标的的基本情况、投资架构、因未进行组合投资而可能受到的损失、纠纷解决机制等进行书面揭示，并由投资者签署确认。
2.规模较大的基金差异化管理
基金业协会要求在每一会计年度结束之日起6个月内，报送私募股权基金的相关财务信息以及符合规定的会计师事务所审计的年度财务报告；但是，对于基金规模超过一定金额、投资者超过一定人数的私募基金等，要求其年度财务报告应当经中国证监会备案的会计师事务所审计。
三、严厉打击“挂靠”“买壳卖壳”等行为
新规实施稿进一步强调打击“挂靠”“买壳卖壳”等行为，具体表现为：
1.严查人员挂靠行为
新规实施稿明确，私募基金管理人不得聘用挂靠人员，不得通过虚假聘用人员等方式办理私募基金管理人登记。私募基金管理人聘用短期内频繁变更工作岗位的人员。作为负责投资管理的高级管理人员的，应当对其诚信记录、从业操守、职业道德进行尽职调查。私募基金管理人的高级管理人员 24 个月内在 3 家以上非关联单位任职的，或者 24 个月内为 2 家以上已登记私募基金管理人提供相同业绩材料的，前述工作经验和投资业绩不予认可。
2.严格控制实际控制权转让的条件
新规实施稿明确，私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人所持有的股权、财产份额或者实际控制权，自登记或者变更登记之日起 3 年内不得转让，较之征求意见稿，新规实施稿同时要求私募基金管理人的实际控制权发生变更的，变更之日前12 个月的月均管理规模应当持续不低于 3000 万元人民币。
3.变更实际控制权等同新设
新规实施后，如私募基金管理人实际控制权发生变更的，则应当就变更后是否全面符合私募基金管理人登记的要求提交法律意见书，基金业协会按照新提交私募基金管理人登记的要求对其进行全面核查。
四、正向明确私募股权投资基金的投资范围
实践中，关于私募股权投资基金的是否能够投向上市公司非公开的一直存在较多的模糊地带，较之征求意见稿，新规实施稿进一步明确私募股权投资基金的投资范围可投资“大宗交易、协议转让等方式交易的上市公司，非公开发行或者交易的可转换债券、可交换债券，市场化和法治化债转股”等几类，更有利于指导私募股权投资基金参与上市公司的并购重组及危机企业纾困。
五、进一步压实中介机构责任
新规实施稿中，多处强调提供私募基金管理人服务的中介结构的责任和义务。与旧规相比，一个最明显的变化是在《登记备案办法》第二十二条首次明确管理人申请登记时为其出具审计报告、法律意见书的会计师事务所、律师事务所必须是在中国证监会备案的机构，强化中介机构的合格资质。
在强化中介机构合格资质的同时，新规亦进一步压实该等机构的责任，明确指出，律师事务所、会计师事务所等服务机构及其人员为私募基金业务活动提供服务，有下列情形之一，情节严重的，协会采取不再接受该机构、人员出具的文件的自律管理措施，并在官方网站予以公示：
(一)出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的相关文件；
(二)通过虚假承诺等不正当手段承揽私募基金服务业务；
(三)通过弄虚作假等违规行为或者其他不正当手段协助私募基金管理人办理登记备案业务；
(四)中国证监会、协会规定的其他情形。
六、明确过渡期安排，给予行业平稳过渡
本次新规及相关指引于2023年5月1日起实施，对于不同的情形做出不同的“分类”过渡期管理，具体如下：
1.新规施行前已提交办理的登记、备案和信息变更等业务，协会按照现行规则办理。施行后提交办理的登记、备案和信息变更业务，协会按照新规办理。
2.已登记的私募基金管理人在新规施行后提交办理除实际控制权外的登记备案信息变更的，相关变更事项应当符合新规的规定。提交办理实际控制权变更的，变更后的私募基金管理人应当全面符合新规的登记要求。
3.自 2023 年 5 月 1 日起，新规施行前已提交但尚未完成办理的登记、备案及信息变更事项，协会按照新规办理。
从上述过渡期的安排可以看出，对于已经在基金业协会登记完成的存量基金管理人而言，即使在新规实施后进行登记备案信息变更，只要不是实际控制人的变更，则可只对于需要变更的事项按照新规进行规范，而非按照新规全面规范。但是，如果存量基金管理人进行实际控制权的变更，则需要按照新规全面规范。对于在新规实施后，已经提交登记、备案及信息变更事项的，则也需按新规办理。
上述过渡期的安排主要是为了避免新规的实施对存量基金管理人造成过激的波动和震荡，确保存量基金人的平稳过渡。
尽管新规配套指引尚未全部出台，此前部分问答等自律规则亦未全部清理或废止，但整体而言，本次新规已充分体现了行业监管的精神及行业自律要求的方向，行业合规要求的再次升级。基于对新规的理解，我们认为，基金行业的整体监管和自律要求方向没有改变，仍在持续强化基金管理人秉持信义义务合规运营、基金投资者自担亏损的理念，新规试图通过不断提升行业合规水平，促进行业正本清源、转型发展、重塑生态等。对基金管理人而言，尽快适应新规及后续配套规则要求，适时构建自身合规风控管理体系尤为重要。
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