新型反不正当竞争案件中的价值判断与利益衡量
——以广告屏蔽类案件为例
2023-02-13
一、问题的提出
A公司为某互联网集团旗下公司，其运营的中文搜索引擎网站拥有一定的使用度和知名度。B公司开发、发行了广告屏蔽插件可供互联网用户在各大主流浏览器上适配和使用。A公司认为用户使用安装了插件的浏览器使用其搜索网站时，该插件将A公司在搜索网站上所经营的广告服务进行了屏蔽，属于干扰、妨碍A公司正当、合法的核心商业模式，影响市场竞争秩序，有违诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争，遂对B公司提起不正当竞争之诉。
二、相关法律规定
2016年9月1日施行的《互联网广告管理暂行办法》（原国家工商行政管理总局令第87号，以下简称《办法》）第十六条规定：“互联网广告活动中不得有下列行为：（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施；（二）利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告；（三）利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值，诱导错误报价，谋取不正当利益或者损害他人利益。”该《办法》从部门规章这一法律位阶上明确了广告屏蔽行为的违法性，也是我国在立法层面对广告屏蔽行为予以明确“定性”的较早的法律规范。
2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）增加了“互联网专条”的规定，即第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”
《反法》修订以前，法院多以旧法（1993年版）中的“一般条款”适用、裁断广告屏蔽类纠纷案件，即旧的《反法》第二条：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”然无论是旧法还是新法，均未明确规定广告屏蔽行为的法律性质并明确禁止广告屏蔽行为[1]。
三、国内司法判例
《反法》第二章对不正当竞争行为的列举式规定，对于那些没有在具体条文中规定的行为，法院可以适用反不正当竞争法第二条原则性规定予以判断和规范。法院在判断时应当遵循以下原则，即对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则性规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争[2]。
国内司法实践中，法院判断被诉行为构成不正当竞争，要求具备以下几个要件：（1）该行为的实施者是反不正当竞争法意义上的经营者；（2）经营者在从事商业行为时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了公认的商业道德；（3）经营者的该不正当竞争行为给正当经营者造成了经济损失。当前涉及互联网广告过滤的争议，主要发生在网络内容服务提供商与浏览器软件就过滤视频贴片广告之间，知识产权法学界对广告过滤行为法律性质的探讨也都基于这些案例[3]。
通过检索，在涉及浏览器页面广告过滤行为的典型案例中，法院大多以“‘免费+广告’的商业模式具有正当的经营利益”、“以损害他人利益的方式自身获取利益”、“消费者长远利益将遭受损害”所[4]等为由，判决支持原告的诉讼请求；而在极少数案件的一审程序中，法院依据“有利于保障消费者利益和实现用户自主选择权”、“不构成实际损害”、“不损害公共利益的行为不应受到法律的禁止”[5]等理由认定被告的行为不构成不正当竞争，但是，这些案件在二审时多被改判，二审法院选择支持原告的诉讼请求[6]，具体详见下表：
四、观点呈现与思考——价值判断与利益衡量角度
1.冲突的本质——多方利益的较量
从规范设立和规范适用的双重维度审视，在立法将未予明确的制度交由司法进行创造时，司法显然未能抽象出普遍的认定方法，也就难以实现个案的实质公平。就其本质来说，是未能合理认识和处理好竞争行为背后的利益冲突。具体到广告屏蔽、过滤类案件，其涉及网站经营者、屏蔽软件开发者、消费者/互联网用户和社会公共利益等多种诉求各异、此消彼长、交错对立的利益关系[7]。提供屏蔽/过滤广告的工具，一方面不可避免地会减少网站运营者依托于商业广告带来的收益，一定程度上造成他们和广告投放者的可期待利益；但另一方面，于互联网用户而言无疑提升了上网体验，同时为屏蔽、过滤软件开发者和经营者积累一定的用户资源，并进一步促进相关技术的创新发展。
2.“有限损害后果”与国外司法判例
与国内司法实践中的态度截然不同，近年来国外诸多案件如美国福克斯案、德国电视精灵案等典型案件的裁判结果均表明广告屏蔽行为具有正当性， 而对于原告商业模式的损害后果则认为是有限的，这种“有限损害后果”在一定意义上可以为市场竞争状态所容忍，且并不足以颠覆原先的商业模式。例如，德国联邦最高法院在电视精灵案（Frensehfee）[8]的判决认为：“由于任何竞争都会对其他竞争者产生影响，要认定某个单独的竞争行为应予禁止，必须考虑多方面因素，并对个案进行综合考量，权衡竞争者、消费者、其他市场竞争者的利益。基于对上述利益的综合考量，被告的利益更值得保护，因为被告的广告屏蔽装置的销售虽然加重了原告的经营负担，但并未威胁其生存。然而，被告企业如果被禁止生产和销售广告屏蔽装置，会遭受危及生存的损害，广告屏蔽本身是其商业创意创新和具有商业效果的核心。” 该案的判决理由实质是将“有限损害”视为是技术创新的合理代价，亦即只要被告的行为没有威胁到原告商业模式的生存，则原告应当容忍这种技术创新所带来的冲击。在此基础上，以促使原告通过自身的广告技术创新，来实现各方经营者、消费者和社会公共利益的平衡[9]。
又如Adblock Plus，作为国际上使用最广泛的过滤软件，其在2018年也被德国联邦法院宣布不构成侵略性的商业行为。出版商阻止在浏览器中装有广告屏蔽插件的用户访问其网站的做法是被允许的，其向出版商收取费用以将其列入白名单的商业行为不违反反不正当竞争法[10]。甚至还促使美国视频网站行业推出“YouTube模式”和“Hulu模式”，使得用户可以选择是否跳过广告，或选择在视频特定位置观看某广告，由此可见，在广告屏蔽服务的压力下，美国视频网站行业开始依据用户体验优化商业模式，以实现“用户体验”、“广告商收益”和“自身盈利”的平衡[11]。
3.新型案件中的司法裁量空间
法律是社会中各种利益冲突的表现，是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的，实际上是利益的安排和平衡[12]。立法的目的就在于促使不同的利益各得其所，在建立个人利益和群体利益相互协调的秩序时融入公平正义的理念，合理调节社会公共利益，避免相互抵触[13]。当立法模糊，尚无具体条文对广告屏蔽行为加以定性时，《反法》一般条款将法律未能处理好的利益冲突交由司法来进行协调的意义便突显出来，其本身也是各方利益通过司法实践不断平衡的过程。
无论是“免费+广告”的商业模式，还是广告过滤/筛选引流量的商业模式，皆为科学技术和社会经济发展到一定阶段的产物，具有动态变化的特征，会随着互联网科技的发展产生或消亡，亦体现出广大互联网消费群体的需求和倾向。不同的商业模式应当受到法律的同等保护，不应过度苛责被告的商业模式和商业道德。广告拦截技术既已在互联网中长期广泛存在，其既具有满足用户（消费者）权益的功能，有助于用户实现自主选择的权利，又迫使广告提供者设法改善用户体验，提高广告产品的服务与质量，从而降低用户的注意力成本，实现用户福利的不断提高。
在诸如广告过滤、广告屏蔽类的新型案件中，尽管争议技术的适用会对一些商业模式造成一定程度的影响，但技术创新对商业模式的影响既可以是正向的也可以是负向的，不能因为技术创新对某种商业模式产生了负面影响，就认定损害他人权益而判断相关技术是不中立的，从价值上予以否定。司法裁量也应在衡平多方利益的基础上，作出更符合科学创新、公共利益、市场需求的价值倾向。
结合我国现行关于不正当竞争法的立法目的，以及通过域外法进行比较法分析，本文前面提出的实务案例可以得出的结论是：A公司对B公司提起不正当竞争之诉不应当获得支持。法律不排除、不限制、不禁止网络用户具有选择权，意味着网络用户在使用搜索引擎时，不负有观看广告的义务，这是网络用户所享有的选择权。除非另有约定，网络用户对搜索引擎的经营者不承担任何义务，即不负有必须观看广告的义务。从客观实际上讲，网络用户对具有广告屏蔽功能的浏览器插件具有现实需求。保护权利人不应当通过阻碍技术创新和广大用户利益的方式进行，权利人的个人利益不能与社会公共利益相冲突，权利人的利益应当通过技术创新及完善自身服务而不是阻碍创新和公共利益的实现来获得保护。
参考文献：
[1]龙俊：视频广告屏蔽类案件中不正当竞争行为认定的再思考——基于“后果取向型”裁判思维的视角
[2]《最高人民法院公报》 2010年第8期，北京百度网讯科技有限公司诉中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、青岛奥商网络技术有限公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司、青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司不正当竞争纠纷上诉案。
[3]知产宝司法数据研究中心：移动端互联网过滤广告行为之正当性研究，2017年5月。
[4]例如，北京知识产权法院（2014）京知民终字第79号民事判决书：……具体到本案而言，极科极客公司可以提供屏蔽骚扰广告、恶意弹窗广告的服务，既制止了发布骚扰广告、恶意弹窗广告的不当行为，又在提高了用户感受的同时增加了自身用户的数量和黏性，从而获取更多的盈利。这样的经营模式在不损害他人正当权利的同时亦让广大网络用户获得了良好的服务，法律以应予以支持。但是，极科极客公司在本案中是以强行改变爱奇艺公司经营模式的方式向网络用户提供服务，其是以损害他人利益的方式自身获取利益，这种以伤害其他经营者正当利益为代价的竞争不应当被法律所认可。另外，极科极客公司的这一行为近期看会使网络用户欣赏影片时不再需要观看广告，对于网络用户是有“利”的。但是，失去了广告收入这一主要盈利点的爱奇艺公司等视频网站必将难以支付高额的版权支出，网络用户将会失去该经营模式的消费体验，广大网民的利益必将受到影响。
[5]例如，北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号判决书：……法律对经营模式的保护要谨慎，要给予市场最大的竞争环境。应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。市场竞争具有创造性破坏的属性，是一种创造性破坏的过程。市场经济越发达，这种创造性破坏越激烈。如果经营者经营依托的产品或者服务确实有利于消费者、广大的网络用户，保护该利益同时也不至于损害公共利益，则该行为不应受到法律的禁止。就互联网领域中具有选择性屏蔽广告功能浏览器而言，其不针对特定视频经营者的行为；网络用户对浏览器广告屏蔽功能的使用，虽造成广告被浏览次数的减少，但此种减少并不构成法律应予救济的“实际损害”，只损害竞争对手的部分利益、影响部分网络用户的选择，还达不到特定的、影响其生存的程度，则不存在对市场的干扰、构不成对腾讯公司利益的根本损害。故，本院对世界星辉公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为认定不足以构成不正当竞争行为。
[6]广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初737号民事判决书；北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事判决书。但是，这些案件在二审时最终改判，二审法院重新支持了原告的诉讼请求。参见广州知识产权法院（2018）粤73民终1022号民事判决书；北京知识产权法院（2018）京73民终558号民事判决书。
[7]杨宇航：论新型不正当竞争行为认定中的“利益衡量”——以视频贴片广告屏蔽为例
[8]BGH,Urteil v.24.06.2004, Az．IZR26/02．
[9]龙俊：视频广告屏蔽类案件中不正当竞争行为认定的再思考——基于“后果取向型”裁判思维的视角
[10]新浪科技，德国：广告屏蔽插件Adblock Plus不违反竞争法，网址：http://tech.sina.com.cn/i/2018-04-21/doc-ifznefkf9773851.shtml，于2022年11月23日访问。
[11]龙俊：视频广告屏蔽类案件中不正当竞争行为认定的再思考——基于“后果取向型”裁判思维的视角
[12]转引自何勤华：《西方法律思想史》，复旦大学出版社2005年版，第255页。
[13]张涛：《利益衡量：作为民事立法的方法论选择》，《东南学术》2012年第4期。
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