私募基金合规系列：登记备案规则优化升级、私募基金行业或再迎考验
2023-01-03
2022年12月30日，中国投资基金业协会（“基金业协会”）就私募投资基金的登记、备案出台一系列配套文件征求意见稿，包括：《私募投资基金登记备案办法》（以下称《基金登记备案办法》）、《私募基金管理人登记指引第 1 号——基本经营要求》、《私募基金管理人登记指引第 2 号——股东、合伙人、实际控制人》、《私募基金管理人登记指引第 3 号——法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表》（以上统称“私募新规”）。
实践中，对于私募投资基金能否完全以《投资基金法》为上位法尚存在争议。因此，自2013年私募投资基金行业纳入证监会监管后，证监会一直在推动出台《私募投资基金管理暂行条例》（以下称“私募条例”）。后因私募条例迟迟无法出台（至今仍未出台），基金业协会于2014年1月发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，对私募投资基金登记和备案提出要求。证监会于2014年8月21日发布部门规章《私募投资基金监督管理暂行办法》，构建了行业监管框架，并确认由基金业协会负责私募投资基金登记和备案工作。基金业协会于2016年2月5日发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（即著名的“二五公告”），对加强信息报送、提交法律意见书、从业资格考试等提出进一步要求。之后，陆续以问答、须知、案例公示等形式对前述自律要求进行修正或说明，搭建了覆盖行业全链条的自律规则体系。
时隔多年，基金业协会全面修订《私募投资基金登记备案办法》并就配套文件发布征求意见稿，令人浮想联翩。此前，由于私募基金行业环境变化较大，基金业协会只能结合最新自律实践，对此前现有自律规则不停“打补丁”（修正或补充），例如先是发布系列“问答”，后又发布“登记须知”或“备案须知”（也有更新）。本次修订通过对原有“散乱”规则的系统梳理，可以有效解决规则一致性问题，强调问题导向，突出自律重点，有利于行业对自律规则的统一理解和执行，减少“窗口指导”或“口袋政策”。同时，我们注意到，本次修订延续了此前发布私募条例征求意见稿的立法精神和内容。结合去年相关部门立法计划并未将私募条例纳入其中等相关信息，可大胆预测下私募条例已不存在根本分歧，近期有望出台。而本次修订只是其出台的前奏而已。如推测成立，则这将是私募基金行业长久期盼的“利好”信息。
一、协会私募新规的体系
《基金登记备案办法》分为总则、私募基金管理人登记、私募基金备案、信息变更和报送、自律规则、附则六章八十二条，内容涵盖基金管理人的准入要求、基金备案要求、信息披露、自律措施等；同时，对基金管理人的基本经营规则出台十七条的《指引1号》、对基金管理人的股东、合伙人、实控人出台二十一条的《指引2号》、对基金管理人的法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表出台十二条的《指引3号》。
私募新规在基金管理人准入要求、基金备案要求上较之于2022年6月基金业协会出台的《私募基金管理人登记申请材料清单（2022版）》《私募投资基金备案关注要点》大幅提升了标准，新规框架下，私募投资基金行业的监管更为体系化，机构专业化、扶优限劣的趋势也更为明显。
二、协会私募新规主要修订内容
（一）首次明确提出私募投资基金行业的“信义义务”
信义义务系从信托关系核心义务中产生出来的义务，是资管行业的灵魂和根基。私募投资基金行业经过在国内多年发展，理论界基本认可私募基金亦是受托人与投资者之间的一种信义关系，在信义关系中，双方存在地位及能力悬殊之差异，投资者依赖于受托人的投资技能和专业判断，处于天然的劣势地位，因此基金管理人、托管人等主要参与者应将投资者的利益置于首位，始终将投资者的利益最大化作为基金等资管业务的行为准则。
但由于我国私募投资基金行业缺乏上位法对私募基金的“信义义务”做出规定，在实践中，当发生私募基金管理人、托管人侵犯投资者权益或者怠于履行其管理、托管职责，缺少可以直接援引的规则。
此前，基金业协会曾就基金行业治理问题进行过专题研究。本次修订，首次以“官方名义”在私募投资基金行业中明确提出私募投资基金行业应当遵循“信义义务”，并将“信义义务”分为三个层次，一是提出从事私募基金活动应当遵循自愿、公平、诚实信用原则，维护投资者合法权益，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益；二是明确私募投资基金的主要参与者基金管理人、基金托管人、私募基金服务机构的从业原则，应当遵循投资者利益优先原则，恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，防范利益输送和利益冲突；三是要求私募基金从业人员恪守职业道德和行为规范，具备从事基金业务所需的专业能力。该条规定充分体现了“卖者尽责，买者自负”的原则和精神，可以说“信义义务”的明确提出是本次修订的一大亮点。
（二）全方位提升基金管理人的准入资质
本次私募新规，全方位提升基金管理人的准入资质，主要体现在：提升管理人的实缴资本，增强主要出资人、实控人的合规性要求，非特定情形下要求高管强制持股，进一步强化管理人及其出资人、实际控制人、高级管理人员和从业人员的专业经验及胜任能力，明确合规风控负责人不得担任私募基金管理人的总经理、执行董事或者董事长、执行事务合伙人及其委派代表等职务，并要求在自然人为实控人的情形下，实控人应当担任私募基金管理人的法定代表人、高级管理人员或者执行事务合伙人及其委派代表等。此外，协会私募新规进一步明确登记备案的办理流程、时限和工作机制，全面提升工作规范性和透明度，明确行业预期。
协会私募新规对于私募基金管理人主要变化的项目如下：
（三）全流程规范私募基金，防范行业风险
本次私募新规对于私募基金从募、投、管、退四个方面进行规范，旨在进一步防范基金行业的风险，引导私募基金回归本源，较之之前的规定，本次对私募基金的规范化要求的主要变化体现在如下方面：
三、关于私募新规的建议
随着私募投资基金行业近些年的发展壮大，基金规模一直呈现上升趋势，本次私募新规可以充分体现出自律部门鼓励行业做大做强做精，严格限制“伪”私募，避免出现系统性风险的意图。但是，在纵观私募新规后，从行业的发展预期和实践情况，笔者对本次私募新规亦具有一些反思和建议，主要如下：
（一）建议适当放宽私募基金管理人实控人的私募行业经验，鼓励非上市民营企业参与私募投资基金行业，鼓励家族办公室等新型资产管理机构的发展
本次私募新规，要求私募/股权基金管理人具有金融机构、政府部门、事业单位、上市公司、国有企业、私募基金管理人等六类机构中具有相应的/股权类的高管或投资管理经验。但是，实践中，作为私募基金管理人的实控人，并不必然具备上述六类机构任职的经验，但其可能是非上市的民营实业企业家或者高管人员，对于投资管理亦具有丰富的实践经验，企业家通常兼具投资家身份。对于实控人的经验任职要求仅限于上述六类机构，可能会限制非上市民营企业的股东或者高管人员从事私募基金行业的问题，并不符合国家关于公平对待民营企业的相关政策要求。私募基金行业的发展壮大离不开众多的民营实体企业，上市的民营企业毕竟还是少数，对于有意向且有能力从事私募投资基金行业的非上市民营企业的人员不宜予以过多限制。
其次，非上市的民营企业经过多年积累发展，亦有可能成为富有家族，作为基金管理人的实际控制人，其有可能仅提供资金支持，并通过聘请各类专业人士打造专业的基金管理人，管理其家族资产，并逐渐形成单一的家族办公室或者多家族办公室。对于实控人的任职机构类型进行过多限制，并且强制要求实控人在基金管理人中担任法定代表人或者主要高管等职务，并不利于家族办公室此类新型资产管理机构的发展。
（二）建议适当放宽对股权类的高级管理人员的业绩要求，鼓励天使投资（或早期创业投资）、创业投资的发展
国家之所以鼓励天使投资、创业投资的发展，主要系此类基金投向种子期、早期的风险较高的实业企业，通过此类基金扶助实业企业的发展。由于此类基金投资的风险较高，该类基金有可能经常面临亏损且无法退出，但目前要求新申请的私募股权基金管理人相关高级管理人员必须满足投资金额、项目退出成功经验等条件，这不利于从事种子期、早期投资的私募基金的相关从业人员，难以起到正向鼓励天使投资、创业投资的发展的作用。
（三）充分考虑在审以及正准备申报的相关私募基金管理人的过渡期问题
协会私募新规出台前，部分私募基金管理人已经提交至基金业协会系统或者正准备提交，前期已经按照原有规定筹建完毕。如果本次私募新规颁布即生效且“一刀切断”，在目前的经济形势下，对于已经筹建完成的私募基金管理人而言无益于雪上加霜，前期的筹建成本几乎无法收回。基金业协会在正式出台私募新规时，建议考虑给予已经再审和正准备申请的私募基金管理人的一定过渡期，给予行业的平稳过渡。
协会私募新规是自律部门对于落实扶优限劣，抓规范与促发展相结合措施的体现，旨在遵循私募基金法律法规制度框架的前提下，围绕行业突出问题，进一步规范行业发展，其积极作用或意义无须多言。笔者更关心的是，在当前经济形势下，如何“宽严有度”，如何平衡抓规范（监管和自律）和促发展的关系。就任何一个行业而言，适度的监管和自律作为外部治理的重要环节，不可或缺。但一个行业的长久健康发展，更需要这个行业群策群力，注重内部治理，共同构建良好的行业治理体系。我们期待，以本次修订征求意见为契机，行业主管部门能重塑行业治理体系，提振市场信心，推动私募基金行业的健康发展。
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