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股权投资法律尽调关注要点之高校教研人员兼职创业

2022-12-13

近年来，高校教研人员兼职创业的情形较为普遍，本文将结合我们近期服务的股权投资实操案例，针对高校教研人员兼职创业问题所涉及的法律尽调要点进行分析和讨论。

一、高校教研人员兼职创业的合规性

（一）兼职创业行为本身的合规性

鉴于现行法律法规及规范性文件对于领导干部兼职创业作出了特殊规定，因此，关于高校教研人员兼职创业行为本身的合规性，可分为一般人员兼职创业与领导干部兼职创业两种情况进行分析，具体如下：

1. 一般人员兼职创业

一般人员兼职创业主要适用的法律法规及规范性文件如下：

如上文所述，对于非领导干部的一般高校教研人员兼职创业的行为，现行法律法规及规范性文件并未作出禁止性规定，且部分文件明确规定了对于该等行为持鼓励、支持态度。但在股权投资法律尽调中，仍需关注高校内部对于一般人员兼职创业行为是否存在更为具体的规定，并核查是否已履行高校内部的审批程序。

2. 领导干部兼职创业

领导干部兼职创业主要适用的法律法规及规范性文件如下：

如上文所述，现行法律法规及规范性文件原则上禁止高校党政领导干部兼职创业，涉及特殊情况的（如确因工作需要、辞职、离退休等），应经相关部门审批通过后方可进行。因此，在股权投资法律尽调中，如存在高校党政领导干部兼职创业的，需关注其是否符合上述规定的例外情形，是否已经相关部门审批通过并取得相关证明文件。

（二）是否符合IPO审核要求及投资人通过IPO退出的可行性

根据《首次公开发行并上市管理办法》及《公开发行的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》等相关法律法规的规定，拟IPO企业应具备直接面向市场独立持续经营的能力，人员应具有独立性；同时，管理团队及核心技术人员应保持稳定，最近二年（科创板、创业板）/三年（主板）内董事、高级管理人员未发生重大不利变化，最近二年内（科创板）核心技术人员不能发生重大不利变化。

结合IPO审核实践及相关案例，若核心技术人员存在兼职，将可能被重点关注以下问题：（1）在高校任职的具体情况，包括但不限于行政职务安排、教学工作安排、科研工作安排、薪酬待遇安排、人事关系安排；（2）前述人员离职对企业生产经营是否存在重大不利影响及防范措施。

因此，若目标公司的核心技术人员为高校兼职人员，在法律尽调中需重点关注以上方面，并分析投资人通过IPO退出的可行性。

基于上述关注要点，在法律尽调中可根据实际情况决定是否需提出相关建议，包括但不限于在交易文件中明确约定如下内容：（1）将取得相关人员的兼职审批文件作为交割前提或投后承诺事项；（2）相关兼职人员限期全职加入目标公司并设置不离职承诺；（3）相关核心人员的调整需经投资人同意；（4）相应设置回购触发机制、上市对赌机制；（5）将目标公司按照上市要求规范人员聘用事宜作为投后承诺事项。

二、与兼职人员相关的科技成果

（一）是否涉及职务发明

根据《中华人民共和国专利法》第六条的规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。”同时，根据《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条的规定：“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”

通常情况下，兼职创业人员的劳动/人事关系尚未归属于目标公司，而是保留在其所任职的高校中，因此，若其在目标公司从事的某项研发工作被其所在高校认定为“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”，则其研发成果存在构成职务发明、相关专利申请权及专利权将归属于高校的风险，并可能会导致目标公司名下专利权的权属瑕疵，以及目标公司与高校的知识产权权属争议。

（二）是否存在合作研发

根据《中华人民共和国专利法》第八条的规定，“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。”

另外，结合境内IPO审核实践，若合作研发的合作对象是其主要人员兼职的高校，监管机关可能会重点关注如下事项^[1]：（1）双方协议安排：包括但不限于研发费用承担、双方分工情况（如对场地的承担、人员的分配等）、研发成果归属、共有知识产权是否影响公司使用；（2）合作研发模式在目标公司技术体系中的地位，核心技术是否对合作研发存在依赖，目标公司的持续经营能力是否依赖于合作研发或相关单位。

因此，若目标公司存在与兼职人员所属高校合作研发情形的，在法律尽调中需重点关注包括但不限于如下内容：（1）合作研发的负责人或主要研发人员是否为该等兼职人员，核查目标公司是否相应存在人员独立性瑕疵的风险；（2）双方是否就合作研发签署书面协议，以及该等协议中对于研发成果的归属及相关权利安排之约定，重点关注目标公司对于研发成果所享有的相关权利（如专利申请权、专利权、许可使用权、实施权及相关收益权等）；（3）该等研发成果是否将构成目标公司的核心技术，关注目标公司对该等技术的依赖程度及其对公司生产经营的影响，并判断投资人未来通过IPO退出的可行性。

（三）是否存在科技成果转化

1. 关注科技成果转化行为本身及其程序的合规性

根据《事业单位国有资产管理暂行办法》第五十六条的规定：“国家设立的研究开发机构、高等院校对其持有的科技成果，可以自主决定转让、许可或者作价投资，不需报主管部门、财政部门审批或者备案，并通过协议定价、在技术交易市场挂牌交易、拍卖等方式确定价格。通过协议定价的，应当在本单位公示科技成果名称和拟交易价格。”根据《中华人民共和国促进科技成果转化法》第十八条的规定：“国家设立的研究开发机构、高等院校对其持有的科技成果，可以自主决定转让、许可或者作价投资，但应当通过协议定价、在技术交易市场挂牌交易、拍卖等方式确定价格。通过协议定价的，应当在本单位公示科技成果名称和拟交易价格。”另外，根据我们的实践经验，较多高校制定了内部的科技成果转化制度。例如，北京航空航天大学制订了《北京航空航天大学科技成果转移转化管理办法》，对科技成果转让程序作出了详细的规定。

因此，对于高校转让科技成果的，法律法规层面尚未强制要求报有关部门审批或备案，且可以通过协议定价的方式转让。在法律尽调中，应当重点关注相关高校内部的管理制度，确保转让程序符合内部制度，保证知识产权等无形资产转让的合规性。

2. 关注科技成果转化对投资人未来IPO退出的影响

结合境内IPO审核实践，受让取得的专利将影响对发行人核心技术及自我研发能力的认定，监管机关通常关注受让专利在发行人生产经营中发挥的作用、重要性程度、发行人是否具备自我研发能力、是否形成对转让方技术的依赖等。

在境内IPO案例中，存在因全部核心专利均为受让取得而被认定为研发能力存疑、被终止审核的情形。但若受让取得的专利在发行人收入利润中的占比较小、不构成核心技术，且发行人能够证明其具备自主研发能力，则不会构成企业上市的实质性障碍^[2]。

因此，如在未来IPO审核时，目标公司未取得核心技术的自主研发能力、不具备核心技术先进性和技术优势，则可能对公司未来IPO造成不利影响。

基于上述关注要点，在法律尽调中可根据实际情况决定是否需要提出相关建议，包括但不限于在交易文件中明确约定如下内容：（1）将目标公司限期取得自主研发的核心专利权作为投后承诺事项，并可考虑设置股权回购触发机制；（2）创始团队及目标公司承诺：未来拟开展的合作研发仅可针对非核心技术，有关条款设置应按上市要求予以规范，合作研发协议中的有关权利安排（如研发成果归属、许可使用权等）需经投资人同意，并可将前述内容作为投后规范事项或投后承诺事项；（3）将目标公司及创始团队承诺科技成果转化程序合法合规作为交易文件中的陈述与保证事项；（4）将创始团队及目标公司在未来展业中缩小受让取得专利的收入及利润占比作为投后规范事项。

文中备注：

[1]例如，上市公司迈普医学（301033）报告期内存在9项合作研发项目，审核机关就如下问题进行问询：（1）各合作研发项目的具体情况及相关协议安排，包括发行人与合作方在合作中的分工、主要承担的角色和任务，发行人在研发过程中参与的环节，研发重要时间节点，已经取得或正在形成的研发成果、是否形成专利或专利申请权，研发成果所有权归属、相关权属约定是否明确，是否存在纠纷或潜在纠纷；（2）结合合作研发项目的权利义务分配约定，披露是否主要由科研机构进行相应的技术研究，是否存在纠纷或潜在纠纷；（3）就合作研发中权利归属于发行人的约定，发行人是否需要支付额外费用，如否，披露原因及合理性；（4）相关合作研发项目协议约定知识产权归双方共有，是否影响发行人对相关知识产权的使用；（5）合作研发的费用承担分配、收益分成安排等，研发费用是否由各方独立核算，是否存在相关参与主体为发行人分担费用的情形；（6）除合作研发外，发行人是否存在委托研发情形，如是，补充披露各委托研发的具体情况；（7）合作研发项目在发行人技术体系中的地位，发行人核心技术是否对合作研发、委托研发存在依赖，发行人持续经营能力是否依赖于合作研发、委托研发或相关单位，是否存在纠纷或潜在纠纷。

[2]例如，上海交易所在《关于终止博拉网络股份有限公司首次公开发行并在科创板上市审核的决定》（上证科审（审核）[2019]712号）中，对于申请人博拉网络股份有限公司“招股说明书披露，发行人目前已取得的21项发明专利均从第三方受让取得，其互联网和大数据主要核心技术相关的3项发明专利亦为受让取得，发行人披露其核心技术为自主研发及具有技术先进性和技术优势的依据不充分”，对博拉网络股份有限公司作出终止审核的决定。另一方面，亦有上市公司（如气派科技（688216））因受让取得的专利在其收入利润中的占比较小、不构成核心技术，且在该等受让取得的专利之基础上自主研发了新的专利技术，即能够证明其具备研发能力、不依赖于转让人而成功上市的情形。

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