过渡期内外商投资企业的法律适用
2022-11-11
前言
自2020年1月1日起施行的《外商投资法》取代了原三资企业法(即《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》)，形成了外商投资企业统一的法律基础，标志着内外资企业在公司治理层面上进一步实现接轨。但是，原三资企业法与《公司法》《合伙企业法》关于企业组织形式、组织机构和活动准则的规定存在较大不同，对于外商投资企业而言，实践中的磨合与过渡可能会存在困难或引发争议。
一、过渡期内的法律困境
根据《外商投资法》及《外商投资法实施条例》的规定，外商投资企业被允许在《外商投资法》施行后的五年内(即2025年1月1日前)保留原企业组织形式、组织机构等，即所谓“过渡期”。目前过渡期已过半，很多外商投资企业仍然维持现状，尚未进行企业治理结构的调整。
我们在担任外商投资企业法律顾问的过程中，发现不少客户都对过渡期内的企业经营存有疑问。例如，关于法律适用方面，既然公司可以在过渡期内保留原来的组织形式和组织机构，是否意味着原三资企业法的条款可以在过渡期内继续适用？过渡期内，在保留董事会作为最高权力机构的外商投资企业中，该等企业股东会所作出的股东会决议是否有效？诸如此类的问题反映了新旧法律适用的不明确，使得外商投资企业的日常经营增添了不确定性。以下，我们尝试从法条文意、法理基础及司法实践结合的角度对过渡期内的法律适用及裁判规则进行梳理和分析。
二、过渡期内的法律适用与裁判规则
我们通过对涉及的法律法规条文进行分析，并对近年的司法判例进行了梳理，结合相关文章，初步整理了过渡期内的法律适用与裁判规则。我们认为，外商投资企业的法律适用规则应该为：新法优于旧法，即原三资企业法废止，适用《外商投资法》；特别法优于一般法，即《外商投资法》有特殊规定的，适用其规定，而非仍适用《公司法》、《合伙企业法》。
(一)新法优于旧法
在过渡期前设立的外商投资企业，均是基于原三资企业法的规定确立其企业组织形式、组织机构，而过渡期内，外商投资企业仍得以保留其企业组织形式、组织机构。我们理解，保留企业组织形式、组织机构是基于《外商投资法》以及《外商投资法实施条例》关于过渡期的规定，理论基础已经发生了变化，并不意味着原三资企业法的条款可以在过渡期内继续适用。并且《外商投资法》第四十二条已明确规定，《外商投资法》自2020年1月1日起施行，原三资企业法同时废止。因此，在过渡期内，外商投资企业也应适用《外商投资法》，不应再适用任何原三资企业法项下的规定。
(二)特别法优于一般法
1.基本原则
《外商投资法》是针对我国境内外商投资的专门法律，基于特别法优于一般法的一般法律适用原则，在适用级别上应优先于《公司法》《合伙企业法》，仅《外商投资法》没有进行明确规定的，才适用《公司法》和《合伙企业法》中的一般性规定。
这一法律适用规则，也在《外商投资法》中得到了印证，例如，第二十八条规定，外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资，而第三十一条又规定，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《公司法》《合伙企业法》等法律的规定。当然，由于规定了过渡期，外商投资企业可以在五年过渡期结束后再调整其组织形式、组织机构等。实践中，我们也未遇到工商部门要求外商投资企业提前办理相关变更。
2.过渡期内的裁判规则
（1）裁判规则：股东会决议本身不会因为“法律法规未规定外商投资企业设立股东会”而当然无效
原三资企业法未就外商投资企业股东会的设立作出明确规定，但并不意味着外商投资企业股东会作出的股东会决议当然无效。
例如，在(2019)最高法民申2566号案例中，A公司于2008年成立，股东会由一位外籍自然人和两家内资公司组成，作为中外合资经营企业，其全部三个股东或股东代表参加股东会会议，并形成决议。其中一位股东随后提起诉讼，以《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》未规定中外合资经营企业设立股东会为由，否认股东会决议的法律效力。法院认为，前述股东会决议系A公司所有股东共同参加的情况下形成，体现了三方股东的共同意志，因此该股东会决议具有法律效力，不应认定为无效。
（2）裁判规则：过渡期内，在保留董事会作为最高权力机构的外商投资企业中，原则上，股东会不得“越权”就董事会职权事项作出决议，调整组织机构等需遵循原章程约定
《中外合资经营企业法》中规定合营企业设董事会，由董事会讨论决定合营企业的重大问题，即董事会为中外合资经营企业原本的最高权力机构。类似地，《中外合作经营企业法》中规定应当设立董事会或者联合管理机构，在选择设立董事会时，董事会也为中外合作经营企业原本的最高权力机构。如果在过渡期内中外合资经营企业以及中外合作经营企业的企业组织形式、组织机构等没有变更，董事会将仍是该等公司的最高权力机构，重大事项仍应按照公司章程提请董事会审议。我们理解，过渡期内，在保留董事会作为最高权力机构的外商投资企业中，原则上，股东会不得“越权”就董事会职权事项作出决议，调整组织机构等需遵循原章程约定，否则相关股东会决议的效力可能会存在瑕疵。
例如，在(2020)粤0391民初3425号案例中，B公司系中外合资经营企业，《合营合同》和公司章程中规定，董事会为公司最高权力机关，董事会其职权之一为“修改公司章程”，“修改公司章程”须经出席董事会的董事一致通过。关于董事的任命，持有10%公司股权的小股东有权任命两位董事，持有90%公司股权的大股东有权任命一位董事。《外商投资法》施行后，该大股东召集并在小股东未出席的情况下主持了股东会会议，决议修改了公司章程，并解散现董事会、选举产生新董事会，三名新董事均由其任命。小股东在诉讼中提出股东会决议在召开程序、表决方式、表决内容方面均属违法，应撤销该等决议。法院认为，过渡期内调整企业组织形式、组织机构等，需要遵循原企业合营合同约定或企业章程规定，作出符合相应法律规定的企业机关决议如修订公司章程等，而非直接依据《外商投资法》、《公司法》等法律的规定，在违反原有合营合同、企业章程的情况下直接作出决议，否则五年过渡期规定的立法目的和现实意义将落空。基于上述理由，法院进一步认为，在本案中，修改公司章程的职权依照公司章程不应由股东会行使，而应由董事会行使，该等修改公司章程的股东会决议违反公司章程。因此，法院判决准予撤销关于修改B公司章程、改选B公司董事等的股东会决议。
又如，在(2021)浙05民终1060号案例中，C公司系中外合资经营企业，公司章程规定公司设立董事会，董事会是最高权力机构；“修改公司章程”的事项必须经董事会一致通过。《外商投资法》施行后，C公司在董事会框架下商议了修改章程的事项，但并未就是否立即修改达成一致。随后外方股东单方举行了股东会会议，形成了股东会决议，确定了股东会为公司最高权力机构，职权包含“修改公司章程”，并办理了章程备案手续。中方股东得知后提起公司决议效力确认之诉，主张股东会决议不成立。法院认为，本案争议的实质是对外商投资法施行后的5年过渡期内，现有外商投资企业调整组织形式、组织结构的依据和方式的理解。从立法目的上解释，关于5年过渡期的规定系为保障现有外商投资企业组织形式等平稳过渡，若在外商投资法实施后，即直接适用《公司法》的规定，直接以该公司原公司章程未有的股东会这一机构所作出的决议来修改公司章程，将与平稳过渡的目的相悖，使过渡期规定的现实意义落空。基于上述理由，法院进一步认为，修改公司章程属于C公司董事会的职权范围，C公司违反公司章程所形成的股东会决议属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条项下决议不成立的情形，因此，法院判决股东会决议不成立。
需要注意的是，实践中，过渡期内股东会“越权”就董事会职权事项作出决议的案例往往还伴随着股东会会议召集程序的瑕疵。因为提起诉讼的股东，一般会坚持通过召开董事会会议审议该等事项，进而拒绝参加股东会会议；或一方股东担心其他股东阻碍股东会会议的召开，径直不通知其他股东参加股东会会议。在该等情形下，当事方也可以主张股东会会议召集程序违反法律、行政法规或者公司章程，请求法院撤销股东会决议。但是，如先前案例中所提及的，我们可以看到，召集程序的瑕疵并不是此类型案件中导致股东会决议瑕疵的主要判决理由。我们理解，过渡期内，在保留董事会作为最高权力机构的外商投资企业中，原则上，即使召集程序不存在瑕疵，股东会“越权”行使董事会职权在诉讼中也难以得到法院的支持。
（3）特殊个案：过渡期内，在保留董事会作为最高权力机构的外商投资企业中，股东会“越权”就董事会职权事项作出决议，在考察了董事真实意思表示的情况下，存在法院支持该等股东会决议的可能
根据前述裁判规则，我们理解，在保留董事会作为最高权力机构的外商投资企业中，股东会“越权”就董事会职权事项作出决议通常会导致股东会决议的效力存在瑕疵。但是，在案例检索的过程中，就该等裁判规则而言，我们发现也存在特殊个案。在(2019)苏民终783号案例中，虽然股东会“越权”就董事会职权事项作出了决议，但是法院在考察了董事真实意思表示的情况下，最终支持了该等股东会决议以及相关行为的有效性。该案件的梳理及分析如下：
D公司系中外合资经营企业且总共有三位董事，公司章程规定董事会是最高权力机构，决定一切重大事宜。公司章程未规定D公司设立股东会以及股东会的职权，也并未对D公司对外担保作出专门规定。本案中的当事方之一主张D公司为中外合资经营企业，D公司未经董事会而由股东会作出对外担保的决议不符合章程规定，D公司的担保无效。法院认为，本案的关键在于判断对外担保是否是D公司的真实意思表示。法院主要从两个角度进行了说理：第一，虽然D公司是中外合资经营企业，公司章程和当时的法律法规没有规定股东会的机构，但并非意味着股东会决议当然无效。第二，虽然没有出具董事会决议，但鉴于其董事会三分之二成员已经以不同方式(董事长在保证合同上签章、另一董事在作出对外担保股东会决议上签字)表达了同意D公司担保行为，故D公司签订保证合同符合D公司的真实意思表示。
虽然该等特殊个案从整体上看可以理解为前述裁判规则的例外情形，但是我们不难发现，法院在评估该等特殊个案项下股东会决议的效力时，依然将最高权力机构董事会的意思表示作为重点考量因素。
（4）过渡期内裁判规则的小结
我们理解，在过渡期内，虽然外商投资企业股东会作出的股东会决议并非当然无效，但是该等股东会决议的作出仍需要遵循原章程约定，特别是针对过渡期内调整企业组织形式、组织机构等事项所作出的决议。若董事会作为外商投资企业最高权力机构，原则上，股东会在过渡期内不得“越权”就董事会职权事项作出决议，否则可能会导致相关股东会决议效力产生瑕疵。虽然存在法院认可股东会“越权”作出股东会决议的特殊个案，但是在该等个案中，法院依然将最高权力机构董事会的意思表示作为重点考量因素。
据此，我们理解，过渡期内，在符合法律法规的前提下，若董事会为外商投资企业的最高权力机构，裁判规则的核心仍然是遵循原章程或双方所达成的合营合同等文件的规定，而非在违反原章程或双方所达成的合营合同等文件的情况下直接适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定。
3.过渡期后依然可以保留的规定
此外，过渡期届满后，仍有部分规定可以继续保留，无需变更。根据《外商投资法实施条例》，即使现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法在过渡期内或届满后进行了调整，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，继续有效且可执行。
三、结语
目前，《外商投资法》及其实施条例早已生效，五年过渡期也已过半，外商投资企业的内部公司治理正经历着一场重大变革。对此，我们建议外商投资企业内部各股东保持紧密沟通，达成合意的同时尽量避免可能会带来争议的处理方式。
同时，外商投资企业在过渡期内，除了参照本文中的原则和规则，保证公司正常进行日常经营之外，也应该以此为契机，就公司内部治理结构的调整优化，以及涉及的各股东在公司中重大权力、权利和职责的重新分配，进行充分协商和博弈，提前做好准备，以确保公司实现顺利过渡，并保持各方合作关系的良好发展。
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