代理境外期货外汇平台涉刑的辩护要点——以CPT平台为例
2022-10-27
导语：
近日，上海CPT平台涉嫌非法经营案宣判，几名嫌疑人被分案起诉，案件编号分别为（2020）沪0106刑初1787号、（2021）沪0106刑初434号、（2021）沪0106刑初425号。涉案被告人在国内成立公司，通过微信公众号、自媒体账号等社交平台，专门推广CPT金融平台，吸引消费者注册投资。该案涉案被告人众多、金额巨大，是目前国内出现的代理境外期货外汇平台涉刑案件的典型代表。本文将以CPT平台为例，从事实认定、法律定性等层面探讨此类案件的辩护要点，并简单提出有关行刑交叉案件的处理建议。
一、在境内代理境外合法金融平台的刑事风险日益增加
随着互联网技术的发展，尤其是移动端APP应用的推广，利用网络平台从事金融交易活动变得愈加便捷。实务中，不仅存在人为操纵网络交易的假平台，还存在着有正规经营牌照的境外金融交易平台。目前国内涉及的代理类非法经营罪，主要表现为国外合法金融平台在国内寻找代理人，代理人未经我国相关部门批准，利用线上群聊、广告，线下宣介会等多种途径吸引国内消费者注册该平台账户并进行金融交易，从而赚取客户佣金。该代理行为涉嫌犯罪的情形屡见不鲜，前文提及的上海CPT平台非法经营案就是其中一例。
CPT Markets是一家国际金融衍生品及相关服务网站平台，2008年于英国伦敦正式成立，拥有英国FCA金融牌照和伦敦交易所会员资格，所提供的产品涵盖外汇、贵金属、原油、虚拟货币等。虽然以CPT平台为例的互联网金融平台在国外拥有正规的牌照，但根据我国法律规定，境外互联网金融平台想要在国内提供服务，必须经我国金融机构批准备案，否则可能构成行政违法甚至是刑事犯罪。行政违法方面，2017年11月，中国互联网金融协会发布《关于防范通过网络平台从事非法金融交易活动的风险提示》，称“境外机构未经我国金融监管部门批准通过互联网站、移动通讯终端、应用软件等各类网络平台为境内客户提供外汇、贵金属、期货、指数等产品交易，均属于违法行为。”该《提示》明确，即使国外金融平台拥有境外的相关牌照，但未经中国监管部门批准或备案同意，在中国境内提供金融交易也为非法。刑事犯罪方面，因代理人所代理的平台事实上存在真实有效的交易，因此所涉嫌的多是“违反国家规定，扰乱市场秩序”的非法经营犯罪。由此可见，代理互联网金融平台的刑事风险日益增加，当事人不能因该平台在境外拥有合法牌照就心存侥幸，误以为不会受到法律的规制。但是，我国存在行政违法与刑事犯罪二元体系，虽然代理未经批准的境外互联网金融平台被界定为非法，但为防止非法经营罪的扩张，对其构成刑事犯罪要进行严格论证。如何立足案件事实和法条依据，帮助当事人争取合法权益，将考验辩护人的逻辑思维和辩护能力。
二、辩护要点分析——从事实认定到法律定性
结合上海案和笔者所代理的其他CPT平台案件，笔者认为对于此类案件可从事实认定和法律定性两方面入手分析。在事实层面，因互联网金融平台资金来往复杂且数额认定对于非法经营罪的定罪和量刑具有重要意义，辩护人要及时核对证据，对交易记录中与本案无关的部分和合理开支予以扣除，降低涉案数额；在法律层面，因非法经营罪属于法定犯，对于法条要做实质性解释，辩护人需要从平台经营项目入手，逐一分析当事人行为是否符合该罪的构成要件，从而剔除尚未被列入非法经营罪打击范围的部分，并建议检察机关将这类行为交由行政法规规制，保障罪刑法定原则的贯彻落实。
（一）事实层面
1.交易数额的审查
非法经营类案件具有当事人众多、涉案标的大、资金流向复杂等特点。尤其是代理国外平台进行金融活动的案件，由于存在的是真实有效的交易，且存在虚拟数字货币入金出金通道，资金往来非常复杂。这就需要辩护人提高辨别能力和判断能力，对于侦查机关提供的资金流水进行仔细校对。首先，要确保资金流水是原始证据，且是真实有效的。以CPT平台为例，许多客户选择的是用虚拟货币进行充值交易，此时就需要辩护人梳理虚拟货币的流向，看能否形成完整的数据链条。其次，要确保资金流水是与本案相关的。对于非法经营罪，涉案金额将决定当事人可能被判处的刑罚，因此剔除资金流水中与本案无关的部分具有重要意义。一是，许多涉案当事人自己也会在平台进行外汇、期货和虚拟货币等交易，但自身交易不属于法律保护范围却并不涉嫌刑事犯罪，资金需要扣除；二是，要核对被害人的询问笔录，看与其充值交易金额是否一致，避免出现被害人夸大损失金额的情况；三是，确定公诉机关起诉的罪名涉及非法经营罪的哪一具体行为，以CPT平台为例，该平台可选择进行外汇、原油、虚拟货币等多种交易，对于其中尚无法律法规明确规定为非法经营行为的部分应当不予计算。另外，根据最高法有关非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见，非法经营罪的经营数额中合理开支部分可以予以扣除，对帮助被告人争取较轻刑罚具有重要意义，将在后文详细论述。
2.合理开支要及时扣除
前文已经提及，平台类犯罪涉案金额巨大，资金流向复杂，区分其中的合理开支部分将有利于律师展开辩护。依据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，最高人民法院研究室经研究认为：“非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”根据实务经验，代理人在国内宣传推广金融平台的支出多由金融平台负责，平台会定期以报销的形式将钱款打入代理人账户，包括房屋租金、员工工资、公司的日常开销和宣传推广费用等。此类开销属于《研究意见》中用于经营活动的合理支出，予以扣除后将降低涉案违法所得数额，利于为当事人争取轻刑、缓刑。
3.对司法审计和技术公司报告进行充分质证
涉及此类非法经营案件，在移送审查起诉阶段和法院审理阶段，辩护人应当重点对相关司法审计和技术公司出具的报告进行质证，找出其中存在的问题。当前，境外合法期货外汇平台大范围采用虚拟数字货币入金和出金，相较于法币入金，需要掌握区块链溯源技术的公司对虚拟数字货币流向进行分析，形成书面报告，再由相关机构出具司法审计意见。由于司法审计结果依托于技术公司的分析报告，如果底层技术的逻辑不够缜密、分析不够科学、证据链条不够完整，则辩护人的质证空间较大，效果也比较良好。例如，司法机关是否授权技术公司开展相应调查，即技术公司调查的合法性，充币地址的获取过程是否合法，如何关联到归集地址，判断中转地址的方法和逻辑是否科学，中转地址转到被告人账户的虚拟数字货币是否同一且唯一，相关分析报告链上数据是否客观真实，等等。这一方面要求辩护人具有区块链方面的专业知识，另一方面，在必要时也可以寻求第三方区块链技术公司的支持。
（二）法律层面
非法经营是指违反国家规定，严重扰乱市场秩序的经营行为。非法经营行为，可以适用行政处罚，也可以适用刑事处罚。构成刑事犯罪的非法经营行为要求：1.是以营利为目的的经营行为；2.该经营行为违反国家法律法规的规定，属于刑法规制范围；3.该行为严重扰乱了市场秩序，用行政处罚不足达到惩罚和预防的目的。[1]因而在代理此类案件时，辩护人要结合平台经营范围，逐一分析当事人的代理推广行为是否符合非法经营罪的构成要件，对于其中不属于刑法规制、社会危害性不大的行为积极提出辩护建议，为当事人争取更适当的处罚。
1.分析平台所涉行为是否属于刑法规制的经营行为
刑法225条的非法经营罪中列举了三项典型非法经营行为，并在第四项用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行兜底，以避免列举不全。互联网金融平台，提供的往往不是单一的金融服务，可能涉及的非法经营行为除第三项“、期货、保险”业务外，还有第四项兜底条款。如CPT平台所经营的外汇业务，实践中多用兜底条款加以规制。兜底条款是避免立法疏漏的无奈选择，但因有违刑法明确性原则，对于兜底条款的认定要慎之又慎，应采取实质解释分析具体行为是否严重扰乱社会经济秩序，与前三项危害程度是否具有相当性，以防过度打击经营活动。
根据《外汇管理条例》第四十五条的规定，“非法买卖外汇”包括“私自买卖外汇”、“变相买卖外汇”、“倒买倒卖外汇”和“非法介绍买卖外汇”四种方式，并配置了相应的行政处罚方法。[2]同时指出前四种行为如果构成犯罪的，依法追究刑事责任，但并未明确追究的罪名，具体还是要看案件符合何罪的构成要件。
而《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，仅提出了“私自买卖外汇”、“变相买卖外汇”两种涉嫌犯罪的，按照非法经营罪追究。后文仅以“等”字加以概括，并未将《外汇管理条例》里规定的另两种买卖外汇的方式列举。[3]如本文所探讨的代理行为，事实上当事人并未直接参与外汇业务的经营，所起到的仅是宣传推广作用，属于《外汇管理条例中》的“非法介绍买卖外汇行为”。因此在个案中应当具体分析，看该介绍行为是否属于《解释》中的“等”行为，值得刑法打击。对于涉案金额不大、社会危害性较低的代理行为，用行政法加以规制就可恢复社会秩序，就无需动用刑罚。
分析平台所涉业务是否属于非法经营的规制范围
正如前文所述，如CPT平台等国外合法金融平台，多涉及不止一项金融业务。但非法经营罪以行政违法为前置性要件，目前很多金融业务尚未被法律法规明令列为非法经营罪的规制对象。《刑法》第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。
以CPT平台所经营的虚拟货币为例，近年来我国出台了一系列文件，明确经营虚拟货币属非法金融活动，应当予以规制。[4]十部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》就明确指出“境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。对于相关境外虚拟货币交易所的境内工作人员，以及明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人，依法追究有关责任。”将在国内推广营销宣传CPT平台的代理行为界定为非法行为。
值得注意的是，此类界定经营虚拟货币为非法金融活动的文件效力多为部门规范性文件，不属于法律和行政法规，不符合前文所述《刑法》第九十六条“违反国家规定”的定义。而最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确提及，对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。分析代理虚拟货币交易平台的行为，推广行为虽被界定为非法，但因界定文件效力层级不够，不能将其直接等同于构成刑事犯罪，直接归属为非法经营罪中第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。根据罪刑法定原则和刑法的谦抑性，要区分行政违法和刑事犯罪，在法律法规尚未明确某种经营行为是否属于刑法的打击范围时，需要辩护人积极辨别，为当事人争取辩护。这样，在前文的数额计算中，也可剔除不属于非法经营行为的部分，合理计算涉案金额。
3.对社会危害性的判断
一行为构成犯罪，需要具有构成要件该当性、社会危害性和可谴责性。非法经营罪作为法定犯，可以适用行政处罚，也可以适用刑事处罚，针对社会危害性较低的非法经营行为，适用行政处罚即可达到恢复社会秩序的效果，无需动用刑罚。判断代理国外合法金融平台行为的社会危害性时，要结合案件性质、涉案人数、涉案金额等多种因素综合判断。如上海案中，主犯专门成立公司在国内进行长期推广宣传，非法经营数额高达六亿元人民币。那对于未成立公司、涉案金额较小、在非法经营案中起次要作用的嫌疑人，就可以考虑适用行政处罚或缓刑，体现罪刑相当原则。
4.关于认罪认罚适用轻缓处理的法律意见也至关重要
虽然我们认为在犯罪嫌疑人行为并不完全符合刑法构成要件的情况下，应当更多地运用行政手段去解决问题，但从司法实践来讲，一旦犯罪嫌疑人的行为符合刑事追诉标准，往往还是刑先于行，司法机关追究被告人的刑事责任也并无过错。此时，律师除了可以考虑上文的几个辩护要点外，还应当建议被告人主动承认所犯错误、认真悔过自新，从而适用认罪认罚从宽制度，达到刑期减免的目的。如上海案中，司法机关以被告人非法经营期货行为构成非法经营罪为由进行定罪量刑，其中仅有主犯俞某被判处实刑（当庭对部分犯罪认罪认罚），其余人员认罪认罚、配合调查、积极退赔，均适用缓刑。可见，在已经构成刑事犯罪的情况下，律师还应当积极区分主从犯、建议被告人认罪认罚，从而为当事人争取轻缓处理。
三、反思——非法经营金融平台的行刑衔接问题
非法经营罪属于法定犯，刑事违法以行政违法为前提，只有违反了行政法律，并进一步符合刑法规定的犯罪构成条件，才可能成为刑事犯罪行为。[5]中共中央十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》就明确提出，要健全行政执法和刑事司法衔接机制，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。关于行政违法与刑事犯罪的差异是量的区分还是质的区分，在学界具有较高的讨论热度。[6]
笔者认为，对于非法经营罪，区分行政违法与刑事犯罪主要有以下三个注意要点：一是，该罪具有空白罪状，因此如前文，所适用判断“违反国家规定”的法律文件效力层级不能过低，否则会导致刑罚权的扩张和滥用；二是，适用兜底条款，要求该非法经营行为社会危害性较高，与前文列举行为的危害性具有相当性[7]；三是，对于如非法经营外汇等明确具有行政违法和刑事犯罪双重性的行为，追诉标准一般以经营数额区分。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款“非法买卖外汇，非法经营数额在人民币五百万元以上或违法所得数额在人民币十万元以上的，应当认定为非法经营行为情节严重”。因此，虽然当事人涉及非法买卖外汇，但如果数额尚未达到《解释》规定，则运用《外汇管理条例》、《国家外汇管理局行政处罚办法》即可处罚。这就是前文事实认定方面强调涉案金额重要性的原因，未达到追诉标准的，用行政处罚规制即可。
刑法因其严厉性应具有最后性，在行政规制足以抑止某种行政违法时，就不应当适用刑法打击。因此，对于代理国外合法平台涉嫌非法经营的行为，尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。
四、总结
综上所述，针对国内代理国外合法金融平台涉非法经营罪问题，无论是从事实还是法律方面入手，均有为当事人争取的空间。首先，要从证据入手，在数额计算方面，核对银行流水、分析数据报告、扣除合理开支、降低涉案金额；其次，要判断平台所涉及的各项金融活动，是否都属于非法经营罪明文规制的对象。最后，在行政违法足以制约公共行为的前提下，刑法作为最严厉的制裁方式应当秉承谦抑性，不主动追究行为人，体现少捕慎诉的精神。
参考文献：
[1]参见王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考—以<行政许可法>若干条款为基准》，载《中国法学》2005年第6期，第138-149页。
[2]参见姜永义、陈学勇、陈新旺：《<关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民法院报》2020年2月27日，第5版。
[3]参见李晓琤、杨帆：《非法买卖外汇类非法经营犯罪的辩护要点和辩护策略》，载北大法宝2020年3月24日，http://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/4e48ba6665012e5765f6c2e2a374fe01bdfb.html
[4]参见尹箫、马狄笙：《<立案追诉标准（二）>重大修订专题研究系列（二）：非法经营及涉外汇犯罪》，载北大法宝2022年5月13日，http://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/a5c8f3e3edc265d423c8d5d8616ae514bdfb.html
[5]参见张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017年第4期，第37-56页。
[6]参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期，第48-62页。
[7]参见陈兴良：《刑法的明确性问题：以<刑法>第225条第4项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期，第114-124页。
本文作者：
声明：
本文由k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
