浅谈拜登最新行政令扩大CFIUS国家安全风险审查对中资赴美的影响
2022-09-28
在2022年9月15日美国拜登总统签署了一项行政命令，就美国商务部之下的外国投资委员会（CFIUS）在审查过程中应考虑的风险因素提供了正式指导，扩充了《国防生产法》（DPA）中确定的风险因素，以进一步阻止中国收购美国关键技术资产的投资。这一行政令指出，美国供应链安全应成为CFIUS在国防、军事背景内外的审查重点，包括微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进清洁能源（如电池储存和氢）、气候适应技术、关键材料（如锂和稀土元素）、对粮食安全有影响的农业产业基地要素以及2021年2月24日第14017号行政命令（美国供应链）确定的任何其他部门。根据上述指导，任何与美国供应链安全有关的行业都可以被认为存在国家安全问题，因此CFIUS的审查范围也将进一步扩大。
这份行政令覆盖了供应链安全、美国技术领先地位、总体投资趋势、网络安全和敏感数据。行政令称，该指导不会改变CFIUS的审查流程或管辖权，并仍保留CFIUS决策权以界定和减轻国家安全风险。该行政令涉及到的新的CFIUS审查风险主要包括以下几方面。
1. 该投资交易是否对关键供应链安全产生影响，从而可能影响国家安全
这一行政令指出，美国供应链安全应成为CFIUS在国防、军事背景内外的审查重点，包括微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进清洁能源（如电池储存和氢）、气候适应技术、关键材料（如锂和稀土元素），对粮食安全有影响的农业产业基地要素，以及2021年2月24日第14017号行政命令（美国供应链）第3（b）节或第4（a）节中确定的任何其他部门。根据上述指导，任何与美国供应链安全有关的行业都可以被认为存在国家安全问题，因此CFIUS的审查范围也将进一步扩大。
CFIUS应考虑以下因素来确定某一外国投资是否影响了美国供应链安全：
外国人士或其“第三方关系”参与美国供应链的程度，其中“第三方关系”包括与该外国人士有商业、投资、非经济或其他关系；
美国在此类领域的制造能力、服务、关键矿产资源或技术方面的能力；
通过供应链中的替代供应商（包括位于盟国或伙伴国的供应商）实现多样化的程度；
政府供应关系，比如美国企业是否直接或间接向美国政府、能源部门工业基地或国防工业基地提供物资；和
外资在特定供应链中的所有权或控制权集中度。
因此，来美国投资的中国企业需要考虑两项新的内容：
2. 该投资交易是否影响美国在国家安全领域的技术领先地位，包括但不限于微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进清洁能源和气候适应技术
CFIUS的审查将考虑：
该交易是否涉及制造能力、服务、关键矿产资源或此类领域的技术；
该交易是否会导致未来技术的进步和应用，从而威胁国家安全；和
参与交易的外国人是否与可能威胁美国国家安全的第三方有联系。
根据该指导，如威胁到美国的“技术领先地位”，任何领域都有可能被视为存在国家安全问题。白宫的科学和技术政策办公室（OSTP）将参考其他机构的调查结果，并定期发布“技术行业清单”，从而评估美国在国家安全相关领域的技术领导地位。
3. 从行业投资总趋势评估交易对国家安全的影响
行政令要求CFIUS在审查时，即使单笔交易没有影响到国家安全，也应评估在单个行业或相关制造能力、服务、关键矿产资源或技术的多次或系列化收购或投资的背景下带来的风险，考虑范围还将包括以前发生的交易。
评估总体或累积影响同样可能涉及到供应链风险和集中度分析。美国国际贸易管理局有权向CFIUS提供针对性的行业分析，以及外国人士（包括通过直接或间接方式参与的外国政府）在该行业或行业的累积控制或最近交易模式。
4. 可能损害国家安全的网络安全风险
CFIUS需考虑该交易是否涉及以下网络安全风险因素：
5. 敏感数据风险
根据行政令要求，以下因素可能会引起CFIUS的特别关注：
被投资的美国业务可以访问美国的敏感数据（如健康、数字身份或其他生物数据）；
涉及到其他可识别或非匿名的数据，即使不符合 “敏感个人数据” 的定义或相关数量阈值，也可用于识别或跟踪个人身份；
外国投资者或与外国投资者有关系的各方是否寻求或有能力利用此类信息损害国家安全；
获取有关美国亚群体的数据，这些数据可能被外国人用于针对美国的个人或单个群体；和
传输美国敏感数据。
可以说，在这一行政令之下，“数据安全”几乎与国家安全等同了。这一新动向将主要影响高科技公司。这些公司的APP、网站或其它工具如果收集、存储了一定量的美国用户数据，那么来自中方的投资将会受到严格审查。
结语：未来赴美收购交易的监管趋势
为了避免外国利用美国技术来增强外国在关键行业和商业领域的能力，我们预计在这次行政令之后，CFIUS将采取一系列行动，以保护美国供应链安全和技术领先地位，这将包括：
传统上认为不会涉及“国家安全”的领域或产业也会进入到CFIUS审查的视野；
未来可能会加强涉及基础和新兴技术的出口管制措施，以增加这些技术出口的审批难度；
该行政令指出的风险因素将加强商务部对信息通信和技术服务（ICTS）的审查力度；和
美国投资境外审查制度（或“反CFIUS”审查）的立法提案可能在本行政令后有实质性推进，以限制美国企业向中国境内的投资，从而保护美国本土供应链安全。
当然，我们也应该指出，即使CFIUS监管日益趋严，中资在美国仍然由一定的投资空间。比如CFIUS完全不限制绿地投资，也就是说中资可以自由的在美国新建企业并开展研发活动，不受CFIUS的限制（仍需考虑出口管制的合规）。另外，根据CFIUS法律，如果中方以纯粹的财务投资人的身份收购一家美国企业，既不参与美国公司的管理决策，也不接触该公司的敏感信息，那么这一类投资也属于不需要CFIUS审查的“安全港湾”。
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