《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》最新修订解读
2022-09-01
一、背景介绍
2022年8月26日，国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）发布了《企业中长期外债审核登记管理办法》征求意见稿（以下简称“《征求意见稿》”）及其起草说明，旨在促进企业境外融资健康有序开展，提高中长期外债资金使用效益，切实支持实体经济发展，有效防范外债风险。《征求意见稿》意见反馈的截止时间为2022年9月26日。在《征求意见稿》正式实施之后，目前对于外债审核主要适用的《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号）（以下简称“2044号文”）将被废止。
二、主要内容变化及律师解读
（一）“外债备案登记”修改为“外债审核登记”
律师解读：
2044号文对外债管理实行备案登记制度，而《征求意见稿》实行审核登记制度，将“备案”修改为“审核”看似强调了“审核”二字，但实际上在2044号文下发行人也需在发行外债前取得备案登记证明。并且，2022年1月10日发布的《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》（国办发[2022]2号）已明确将“企业借用中长期外债审批”作为国家级行政许可事项并纳入清单管理。因此，我们理解，《征求意见稿》中的此处变化初衷并不是为了加强监管，而是为了规范监管，“审核登记”的措辞更加符合目前行政管理规定的要求，审核尺度不会因此产生实质变化。
（二）进一步明确监管范围
（1）将红筹企业纳入监管范围
条文内容：
第三十三条 境内企业间接在境外借用外债适用本办法。
本办法所称境内企业间接在境外借用外债，是指主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等。
律师解读：
虽然2044号文并未对红筹企业借用外债等事项进行规定，但国家发改委问答以及管理实践明确了红筹架构（包括境内VIE架构）借取中长期外债均需要完成国家发改委备案。《征求意见稿》此次进一步明确红筹架构的企业通过境外主体借用外债需向国家发改委办理外债登记。值得注意的是，当红筹企业的实际控制权已经变成境外主体时，是否适用《征求意见稿》存在不确定性，需要在个案中结合具体情况来进一步探讨和解释。
（2）明确“控制”含义
条文内容：
第二条 本办法所称企业中长期外债（以下称“外债”），是指中华人民共和国境内企业及其控制的境外企业或分支机构，向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期（不含）以上债务工具。
本办法所称企业，包括各种类型的非金融企业和金融企业。
本办法所称控制，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。
律师解读：
相比2044号文，《征求意见稿》进一步明确了“控制”的含义，但是在实际应用过程中，特别是在红筹企业控股权变动中，如何认定“支配”具有一定探讨空间。另外，市场上曾出现的“通过集团体系外境外独立第三方成立SPV公司，然后通过集团提供增信和实际控制SPV现金流”进行海外融资从而规避2044号文监管的模式将再无法适用。
（3）外商投资企业“投注差额度”有效性尚需进一步明确
《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发[2017]9号）第十三条第二款和第三款规定：“自本通知发布之日起，为外商投资企业、外资金融机构设置一年过渡期，过渡期内外商投资企业、外资金融机构可在现行跨境融资管理模式和本通知模式下任选一种模式适用。过渡期结束后，外资金融机构自动适用本通知模式。外商投资企业跨境融资管理模式由中国人民银行、国家外汇管理局根据本通知总体实施情况评估后确定。”但目前中国人民银行、国家外汇管理局尚未出台进一步规定否定外商投资企业采用“投注差额度”跨境融资的有效性。由于外商投资融资租赁公司的风险资产可以为其净资产总额的10倍，对于外商投资企业，尤其是外商投资融资租赁公司，其境外举借外债如果适用《外债管理暂行办法》(国家发展计划委员会[2003]第28号令)（以下简称“《外债管理暂行办法》”）第十八条对外商投资企业举借中长期外债的相关规定，而无需遵从《征求意见稿》项下的监管，无论从豁免审批还是额度上限来讲，对企业而言都具有较大便利性。
《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）自2020年1月1日起实施，虽然《外商投资法》中未再提及“投注差”、“投资总额”的概念，但原有规定“投资总额”概念的《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（工商企字[1987]第38号）等文件至今尚未被废止，且《外债管理办法》依然有效。虽然，如今不少地方市场监督管理局在其网站申报时对于新设外资企业不登记“投资总额”信息，但经查询北京市市场监督管理局、上海市市场监督管理局等官方网站办事服务窗口，外商投资企业设立登记申请材料中仍需填报“投资总额”，且企业章程仍然可保留“投资总额”表述。
因此，外商投资企业采用“投注差额度”跨境融资是否可行尚需进一步明确。
（三）细化债务工具定义
条文内容：
第二条 本办法所称债务工具，包括但不限于高级债、永续债、资本债、中期票据、可转换债券、可交换债券、优先股、融资租赁及商业贷款等。
律师解读：
相较于2044号文以及《企业境外发行债券指引》中债务工具为“普通债、高级债、金融债、永续债、可转债、优先股、中长期国际商业贷款等”，《征求意见稿》进一步补充了债务工具的类型，包括但不限于高级债、永续债、资本债、中期票据、可转换债券、可交换债券、优先股、融资租赁及商业贷款等。特别是第一次在外债包含的债务工具类型中明确提及“可交换债券”和“融资租赁”，这也就意味着以“可交换债券”和“融资租赁”方式进行外债融资需要按照《征求意见稿》进行审核登记。
（四）外债资金用途要求
条文内容：
第七条 企业外债资金使用应聚焦主业，有利于配合落实国家重大战略和支持实体经济发展。
第八条 企业可根据自身资信情况和实际需要，自主决策在境内外使用外债资金，其用途应符合以下条件：
（一）不违反我国法律法规；
（二）不威胁、不损害我国国家利益和经济、信息数据等安全；
（三）不违背我国宏观经济调控目标；
（四）不违反我国有关发展规划和产业政策，不新增地方政府隐性债务；
（五）不得用于弥补亏损或投机、炒作等行为；除银行类金融企业外，不得转借他人。
律师解读：
此前2044号文并未明确规定外债用途负面清单，相比之下，此次《征求意见稿》同时明确了外债用途的正面鼓励清单和负面禁止清单，主要增加了关于不威胁、不损害我国信息数据等安全、不新增地方政府隐性债务等规定。一方面，这与近期出台的《个人信息保护法》《数据安全法》相呼应，另一方面，“不新增地方政府隐性债务”也与此前《国家发展改革委办公厅关于对地方国有企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》中地方国有企业和地方政府融资平台发行外债的政策要求[1]相匹配，延续了对于地方政府隐性债务的强监管规定。
另外，2022年4月，网传《城投美元债发改委窗口指导意见》[2]对城投类企业申请国家发改委批文进一步实施窗口指导。然而实践中，已有具有隐债的城投企业境外募集一年期资金用于境内政府鼓励类行业，从而成功于当地外管局办理外债登记的案例。如果《城投美元债发改委窗口指导意见》项下的五个条件在企业外债资金用途符合上述第七条规定的前提下相应弱化，将有助于企业进一步优化境内资产结构，降低地方政府隐性债务负担。
《征求意见稿》第八条第二项规定“不威胁、不损害我国国家利益和经济、信息数据等安全”。在目前实践中，企业境外上市时需要中介机构就信息数据安全性出具相关意见。在《征求意见稿》正式实施之后，如果企业将募集资金用于信息数据业务之中，是否也需要中介机构就信息数据安全单独出具意见？需要在实践中进一步明晰。
《征求意见稿》第八条第五项规定“不得用于弥补亏损或投机、炒作等行为；除银行类金融企业外，不得转借他人”。通常来讲，“投机、炒作”行为包括房地产买卖、买卖以及期货等高风险投资行为。因此，我们理解，企业出于境外投资目的或者从产业发展角度购买上市公司股份等行为并不违反该项规定。对于这一禁止规定的具体范围仍需进一步在实践中考察。
同时，《征求意见稿》第八条并未禁止地方金融控股集团借用外债，但在实践中普遍认为地方金融控股集团顺利获得国家发改委批文具有一定难度。根据以往项目经验，我们理解，向国家发改委提交申请报告时详细披露募集资金如何运用到符合《征求意见稿》第七条的用途中是地方金融控股集团顺利获得国家发改委批文的核心与关键。
（五）借用外债基本条件
条文内容：
第九条 企业借用外债应符合以下基本条件：
（一）依法设立并合法存续、合规经营，具备健全且运行良好的组织机构；
（二）资信情况良好，具备偿债能力，已发行债券或其他债务未处于违约或者延迟支付本息的状态；
（三）有合理的外债资金需求，用途符合前述规定，并具有健全的外债风险防控机制；
（四）企业及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或者涉嫌重大违法违规正在被立案调查的情形。
律师解读：
《征求意见稿》中的借用外债基本条件与2044号文基本一致，主要是对公司的合法存续、合规经营以及公司治理情况作出了更加细致的要求。同时，《征求意见稿》将企业及其控股股东不得涉及相关刑事犯罪或重大违法违规情况明确列为基本条件，但目前尚未提及如何证明上述条件的具体材料要求，因此实践中存在许多问题值得进一步探讨。例如，是否需要券商、律所等中介机构就公司是否满足相关条件出具核查意见？大型金融机构、大型国企作为申报人是否也需出具核查意见？对于实际控制人为国有资产管理委员会、且由集团作为发行外债申报主体的国有企业，中介机构是否仅需对发行外债申报主体本身发表意见，而无需再对其控股股东或实际控制人发表意见？此次明确将红筹企业纳入监管范围，红筹企业在境外的控股股东、实际控制人是否满足基本条件，是否需要境外律师就此问题发表相关法律意见？
另外，对于现有大批量境外债务发生违约的房地产企业，需要通过延期或债务重组等方式延续境外债务，在申请国家发改委批文时，很可能由于债务违约情形而不能满足《征求意见稿》第九条第二项规定的“已发行债券或其他债务未处于违约或者延迟支付本息的状态”条件。对于此种特定行业的特殊情形，是否需要进行分类管理或作出特别规定？
上述未定事项，有待正式文本或配套指南加以确认或在日后个案实践中逐步明确。
（六）审核程序
条文内容：
第十四条 审核登记机关在受理之日起3个月内，对符合规定的审核登记申请，出具《审核登记证明》；对不符合规定的审核登记申请，出具不予审核登记书面通知，并说明不予审核登记的理由。
律师解读：
此前2044号文规定“自受理之日起7个工作日内，在外债总规模限额内出具《企业发行外债备案登记证明》”。虽然《征求意见稿》将审核期限从7个工作日延长到3个月，但是考虑到7个工作日的审核时限并不包括材料补正用时，此前在实践中，公司申请外债登记时间大概也在1-2个月左右。同时《征求意见稿》并未明显增加审核事项与审核范围，因此，我们认为《征求意见稿》实施之后实际审核登记之间与之前相比不会实质变化。
（七）变更登记
条文内容：
第十八条 完成外债审核登记后发生下列情形之一且确需调整的，企业应当在有关情形发生前向审核登记机关提出变更申请：
（一）拟借用外债币种或债务工具类型改变；
（二）募集资金用途发生重大变化；
（三）需要对《审核登记证明》有关内容进行重大调整的其他情形。审核登记机关应当在受理变更申请之日起20个工作日内，对理由充分的申请作出同意变更的书面决定。企业根据审核登记机关要求补充披露、解释说明、中介机构进一步核查问题的时间不计算在内。
律师解读：
2044号文并未对变更登记进行明确规定，但常见问答之（二十七）对此进行了说明[3]，《征求意见稿》对此进行了补充细化。同时值得注意的是，应当如何认定第二项“募集资金用途发生重大变化”还需在实践中进一步释明。例如，如从项目申请到募集资金这一时间段中存在临时资金变动或者渠道变动，但最终依旧用于募集资金用途，是否算作重大变化？重大变化是否有比例要求？以上问题均值得商榷。另外，随着自贸区债的兴起与美元加息的不确定性，建议拟借用外债币种尽量注明等值美元，发行地也可尽量宽泛化。
（八）中介机构的法律责任
条文内容：
第二十二条 为企业借用外债提供相关服务的承销机构、律师事务所、会计师事务所等专业机构和人员应当遵守法律法规、勤勉尽责，严格遵守执业规范和监管规则，按规定和约定履行义务，出具的文件不得有隐瞒、虚假记载、误导性陈述和重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担责任。
第二十九条 中介机构存在以下违规行为的，审核登记机关将予以通报，并商请有关部门依法依规处罚相关机构及有关责任人。
（一）为违反本办法规定的借用外债活动提供相关中介服务的；
（二）出具的书面核查报告和意见及相关披露信息存在隐瞒、虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的。
律师解读：
与2044号文相比，《征求意见稿》进一步明确了中介机构的法律责任。此前根据《企业境外发行债券指引》[4]规定，国家发改委将对于违规的中介机构以及主要责任人员通过国家企业信用信息公示系统、信用中国等进行公示。此次《征求意见稿》将上述规定以部门规章的形式加以落实，不排除未来国家发改委对中介机构进行白名单或者惩罚性管理的可能性，以求更加明确、规范中介机构责任。
（九）定期报送和重大事项报送
条文内容：
第二十六条 企业应于每年1月末和7月末前5个工作日内，通过网络系统向审核登记机关报送外债资金使用情况、本息兑付情况和计划安排、主要经营指标等。
如出现境内外债务偿付风险或重大资产重组等可能影响债务正常履约的重大情况，企业应及时报送有关信息并采取风险隔离措施，防范境内债券违约风险外溢和交叉违约风险。
律师解读：
与2044号文相比，为防止企业境内债券违约风险外溢和交叉违约风险，《征求意见稿》新增加了企业的每半年度信息报送和重大事项报送义务，加强了对于发债企业的后续监管，但该等信息报送仅限于中长期外债存量，一年期及以下外债并不在国家发改委监管范围之内。
三、总结
总体上来看，《征求意见稿》基本上沿袭了2044号文的现行制度，同时结合国家发改委管理实践，以部门规章的形式对现行制度进行系统化的梳理和完善，细化了外债登记审核的适用范围、登记主体、资金用途、审核程序、变更登记等内容，为企业提供了更加清晰明确的指引。同时值得注意的是，《征求意见稿》进一步明确了对违规企业以及相关中介机构的监管措施，增加了定期报送和重大事项报送制度，这也体现了国家发改委力求规范管理、透明管理的监管方向。当然，如上文中问题所述，《征求意见稿》的解释与实际应用依旧存在许多不明确之处，需要正式文本或者配套指南给予更加明确、量化的标准与指引。
注释：
[1]《国家发展改革委办公厅关于对地方国有企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》中规定：“四、地方国有企业作为独立法人承担外债偿还责任，地方政府及其部门不得直接或者承诺以财政资金偿还地方国有企业外债，不得为地方国有企业发行外债提供担保；五、承担地方政府融资职能的地方国有企业发行外债仅限用于偿还未来一年内到期的中长期外债。”
[2]《城投美元债发改委窗口指导意见》：1、代建与土地整理收入合并不能超过50%（最好不要接近50%），棚改安置房 不算政府收入；2、补流不能超20%；3、发债规模不能超过净资产40%（包括累计余额）；4、近三年平均净利润覆盖债券利息；5、项目收益要能覆盖成本（这条不是很明确，具有沟通看见）。1 2 3 4 均为红线与备证没有关系，不能突破。
[3]常见问答之（二十七）“何种情况需要申请外债变更？答：企业通过备案取得《企业借用外债备案登记证明》后，企业根据实际业务需要，如需变更《企业借用外债备案登记证明》载明的发行主体、币种、金额（仅限金额减少）、债务工具类型、增信方式、募集资金用途等要素的，应向我委申请外债变更。
[4]《企业境外发行债券指引》规定：三、下一步，对于未按规定事前申请备案登记和事后信息报送以及恶意申报外债规模、提供虚假信息的企业及有关承销商、律师事务所等中介机构，我委将有关不良信用记录列入诚信“黑名单”和全国统一信用信息共享交换平台，会同有关部门实行联合惩戒。
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