电石产业投资及并购的主要法律风险要点分析
2022-07-22
2021年，国内电石价格一路走高。根据卓创资讯的数据[1]，2017-2019年电石行业盈利情况不佳，2019年小幅亏损，主要是因为当时电石产能过剩，供大于求，但随着落后产能淘汰，2020年开始电石供需逐步走向平衡，阶段性供应偏紧，尤其2021年电石供应更加紧张，支撑价格走高，电石盈利随之好转。在此背景下，一些投资方开始进入电石产业。但电石产业的投资及并购存在着一定的“法律门槛”，尤其在2022年电石行情发生震荡的大背景下，投资方若不能提前了解主要的法律风险点，并进行针对性的尽职调查，将会面临巨大的风险。为此，我们结合以往办理电石产业投资、并购项目法律尽职调查的经验，将电石产业投资及并购的主要法律风险要点进行分析，以飨读者：
一、电石生产的资质问题
（一）电石生产所需的资质
1.关于电石性质的认定
根据《危险化学品目录（2015版）》（安监总局、工业和信息化部、公安部、环境保护部、交通运输部、农业部、国家质量监督检验检疫总局、国家铁路局公告2015年第5号），电石位于该目录第2107条，品名为碳化钙，CAS号为75-20-7。
根据《危险货物品名表》GB12268-2012，碳化钙（电石）属于4.3项:遇水放出易燃气体的物质。
根据上述规定，生产电石不仅需要取得危险化学品生产许可证，同时，亦需要取得危险化学品安全生产许可证。
2.危险化学品生产许可证
根据《工业产品生产许可证管理条例实施办法》（国家质量监督检验检疫总局令第156号）第二十七条的规定，工业产品生产许可证的有效期为5年，有效期届满，企业需要继续生产的，应当在生产许可证期满6个月前向企业所在地省级质量技术监督局提出延续申请。
投资方拟投资电石产业时，应关注电石生产企业的危险化学品生产许可证是否在有效期内，以及是否存在生产许可证即将到期而需要续期的情形。如生产许可证即将申请续期的，投资方应当确认目标企业是否满足许可条件并督促目标企业的股东及时办理续期。
投资方是否可以通过股权转让或资产收购的形式转让电石生产企业的危险化学品生产许可证？
根据《工业产品生产许可证管理条例》（国务院令第四百四十号）第三十五条规定，任何单位和个人不得伪造、变造许可证证书、生产许可证标志和编号。取得生产许可证的企业不得出租、出借或者以其他形式转让许可证证书和生产许可证标志。根据《工业产品生产许可证管理条例实施办法》（国家质量监督检验检疫总局令第156号）第三十条规定，在生产许可证有效期内，企业名称、住所或者生产地址名称发生变化而企业生产条件、检验手段、生产技术或者工艺未发生变化的，企业应当自变化事项发生后1个月内向企业所在地省级质量技术监督局提出变更申请。变更后的生产许可证有效期不变。
根据《危险化学品生产许可证实施细则（五）》：“企业因改制、重组、兼并、收购或生产地址迁移而申请限制类产品时，需提交具有审批权限的部门出具的项目备案文件，企业改制、重组、兼并、收购法律文书，被改制、重组、兼并、收购企业生产许可证注销说明。”
根据上述规定，原则上投资方无法通过简单的生产性资产收购的方式直接取得电石生产企业的危险化学品生产许可证，但若投资方采用整体兼并、收购的方式，经主管部门批准，可取得被兼并、收购的限制类电石生产企业的危险化学品生产许可证（兼并、收购淘汰类产能原则上无法获得批准），原标的公司的生产许可证相应注销。而通过股权转让形式收购的，在不涉及企业生产条件、检验手段、生产技术或者工艺变化的情况下，该危险化学品生产许可证可以继续使用（如涉及企业名称、住所、生产地址名称变更的需要办理变更手续）。
3.危险化学品安全生产许可证
根据《安全生产许可证条例（2014修订）》第二条规定，国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。
根据电石的化学性质，电石生产企业需要获得危险化学品安全生产许可证。投资方对电石生产企业进行尽职调查时，需要着重关注目标企业是否已经取得危险化学品安全生产许可证，许可证是否在有效期内，目标企业是否符合发证机关对危险化学品生产企业的要求（如内部安全生产规章制度是否完备，是否配备专职安全生产管理人员等）。
投资方是否可以通过股权转让形式或资产收购形式转让电石生产企业的安全生产许可证？
根据《安全生产许可证条例（2014修订）》第十三条规定，企业不得转让、冒用安全生产许可证或者使用伪造的安全生产许可证。
根据《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法（2015修正）》（国家安全生产监督管理总局令第41号、国家安全生产监督管理总局令第79号）第三十六条规定，企业不得出租、出借、买卖或者以其他形式转让其取得的安全生产许可证，或者冒用他人取得的安全生产许可证、使用伪造的安全生产许可证。
根据《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法（2015修正）》第三十条规定，企业在安全生产许可证有效期内变更主要负责人、企业名称或者注册地址的，应当自工商营业执照或者隶属关系变更之日起10个工作日内向实施机关提出变更申请……企业在安全生产许可证有效期内变更隶属关系的，仅需提交隶属关系变更证明材料报实施机关备案。
根据上述规定，投资方无法通过资产收购的方式直接取得电石生产企业的危险化学品安全生产许可证，需要另行申请安全生产许可证。而通过股权转让形式收购的，如不涉及原生产装置新增产品或者改变工艺技术对企业的安全生产产生重大影响或危险化学品新建、改建、扩建建设项目的，可以继续使用原许可证，仅需提交隶属关系变更证明材料报主管部门备案。涉及主要负责人变更的，需要向主管部门申请安全生产许可证变更。
（二）危险化学品各环节的安全管理要求
1.危险化学品安全管理的内容及各环节安全主管部门
根据《危险化学品安全管理条例（2013修订）》第六条规定，危险化学品各环节安全监督管理部门及其职责如下：
安全生产监督管理部门：负责危险化学品安全监督管理综合工作，组织确定、公布、调整危险化学品目录，对新建、改建、扩建生产、储存危险化学品（包括使用长输管道输送危险化学品，下同）的建设项目进行安全条件审查，核发危险化学品安全生产许可证、危险化学品安全使用许可证和危险化学品经营许可证，并负责危险化学品登记工作。
公安机关：负责危险化学品的公共安全管理，核发剧毒化学品购买许可证、剧毒化学品道路运输通行证，并负责危险化学品运输车辆的道路交通安全管理。
质量监督检验检疫部门：负责核发危险化学品及其包装物、容器（不包括储存危险化学品的固定式大型储罐，下同）生产企业的工业产品生产许可证，并依法对其产品质量实施监督，负责对进出口危险化学品及其包装实施检验。
环境保护主管部门：负责废弃危险化学品处置的监督管理，组织危险化学品的环境危害性鉴定和环境风险程度评估，确定实施重点环境管理的危险化学品，负责危险化学品环境管理登记和新化学物质环境管理登记；依照职责分工调查相关危险化学品环境污染事故和生态破坏事件，负责危险化学品事故现场的应急环境监测。
交通运输主管部门：负责危险化学品道路运输、水路运输的许可以及运输工具的安全管理，对危险化学品水路运输安全实施监督，负责危险化学品道路运输企业、水路运输企业驾驶人员、船员、装卸管理人员、押运人员、申报人员、集装箱装箱现场检查员的资格认定。铁路监管部门负责危险化学品铁路运输及其运输工具的安全管理。民用航空主管部门负责危险化学品航空运输以及航空运输企业及其运输工具的安全管理。
卫生主管部门：负责危险化学品毒性鉴定的管理，负责组织、协调危险化学品事故受伤人员的医疗卫生救援工作。
工商行政管理部门：依据有关部门的许可证件，核发危险化学品生产、储存、经营、运输企业营业执照，查处危险化学品经营企业违法采购危险化学品的行为。
邮政管理部门：负责依法查处寄递危险化学品的行为。
根据上述规定，投资方在对电石生产企业进行尽职调查时，应着重关注涉及上述事项及特定的行政部门，目标企业是否取得相应的资质证照及行政许可（备案），就相关事项可以与主管部门沟通确认，亦可自行检索主管部门的官方网站查看目标企业是否存在处罚信息。
2.危险化学品项目建设安全审查要求
a.安全条件审查
根据《危险化学品安全管理条例（2013修订）》第十二条规定，新建、改建、扩建生产、储存危险化学品的建设项目，应当由安全生产监督管理部门进行安全条件审查。
建设单位应当对建设项目进行安全条件论证，委托具备国家规定的资质条件的机构对建设项目进行安全评价，并将安全条件论证和安全评价的情况报告报建设项目所在地设区的市级以上人民政府安全生产监督管理部门；安全生产监督管理部门应当自收到报告之日起45日内作出审查决定，并书面通知建设单位。
b.建设项目安全审查涉及的重要环节
根据《危险化学品建设项目安全监督管理办法（2015修正）》的规定：第三条 本办法所称建设项目安全审查，是指建设项目安全条件审查、安全设施的设计审查。建设项目的安全审查由建设单位申请，安全生产监督管理部门根据本办法分级负责实施。建设项目安全设施竣工验收由建设单位负责依法组织实施。建设项目未经安全审查和安全设施竣工验收的，不得开工建设或者投入生产（使用）。
第八条 建设单位应当在建设项目的可行性研究阶段，委托具备相应资质的安全评价机构对建设项目进行安全评价。安全评价机构应当根据有关安全生产法律、法规、规章和国家标准、行业标准，对建设项目进行安全评价，出具建设项目安全评价报告。安全评价报告应当符合《危险化学品建设项目安全评价细则》的要求。
第十六条 建设单位应当在建设项目初步设计完成后、详细设计开始前，向出具建设项目安全条件审查意见书的安全生产监督管理部门申请建设项目安全设施设计审查。
第二十五条 建设项目试生产期间，建设单位应当按照本办法的规定委托有相应资质的安全评价机构对建设项目及其安全设施试生产（使用）情况进行安全验收评价，且不得委托在可行性研究阶段进行安全评价的同一安全评价机构。
第二十六条 建设项目投入生产和使用前，建设单位应当组织人员进行安全设施竣工验收，作出建设项目安全设施竣工验收是否通过的结论。参加验收人员的专业能力应当涵盖建设项目涉及的所有专业内容。
根据上述规定，投资方对电石生产企业进行尽职调查时，应重点关注目标企业的建设项目是否符合前述规定的要求，是否取得建设项目安全评价报告，相应项目是否经过安全设施竣工验收，验收报告书面留存情况等。
3.危险化学品的生产、储存、使用、经营、运输等环节涉及审批备案事项
根据《危险化学品安全管理条例（2013修订）》规定：
第二十二条 生产、储存危险化学品的企业，应当委托具备国家规定的资质条件的机构，对本企业的安全生产条件每3年进行一次安全评价，提出安全评价报告。安全评价报告的内容应当包括对安全生产条件存在的问题进行整改的方案。
生产、储存危险化学品的企业，应当将安全评价报告以及整改方案的落实情况报所在地县级人民政府安全生产监督管理部门备案。在港区内储存危险化学品的企业，应当将安全评价报告以及整改方案的落实情况报港口行政管理部门备案。
第二十五条 储存危险化学品的单位应当建立危险化学品出入库核查、登记制度。
第二十九条 使用危险化学品从事生产并且使用量达到规定数量的化工企业（属于危险化学品生产企业的除外，下同），应当依照本条例的规定取得危险化学品安全使用许可证。前款规定的危险化学品使用量的数量标准，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院公安部门、农业主管部门确定并公布。
第三十三条 国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。依法设立的危险化学品生产企业在其厂区范围内销售本企业生产的危险化学品，不需要取得危险化学品经营许可。
第四十三条 从事危险化学品道路运输、水路运输的，应当分别依照有关道路运输、水路运输的法律、行政法规的规定，取得危险货物道路运输许可、危险货物水路运输许可，并向工商行政管理部门办理登记手续。危险化学品道路运输企业、水路运输企业应当配备专职安全管理人员。
如电石生产企业涉及上述危险化学品储存、经营（危险化学品生产企业在其厂区范围内销售本企业生产的危险化学品除外）、道理运输、水路运输的，应当取得上述规定的许可文件。
二、节能降耗问题
1.能源消耗限额问题
根据2021年4月1日进行的国家强制性能耗限额标准推进工作会，调整后的石油和化工类强制性能耗限额标准有11项，其中包括电石及其下游行业(电石、1，4-丁二醇、聚乙烯醇、乙酸乙烯酯)单位产品能源消耗限额。
2.电石产业产能限制
在国家“绿水青山,节能增效”的创新发展大背景下，投资方拟投资电石生产企业不可忽视的问题就是产能/能耗指标问题。国家发展和改革委员会《产业结构调整指导目录（2019年本）》（国家发展和改革委员会令第29号）规定：“第二类 限制类 四、石化化工 4、……新建20万吨/年以下电石（以大型先进工艺设备进行等量替换的除外）……。第三类 淘汰类 一、落后生产工艺装备 （四）石化化工 3、……单台炉容量小于12500千伏安的电石炉及开放式电石炉……。”
根据国家发展改革委、工业和信息化部、生态环境部、市场监管总局、国家能源局联合发布的《关于严格能效约束推动重点领域节能降碳的若干意见》（发改产业〔2021〕1464号）——附件2《石化化工重点行业严格能效约束推动节能降碳行动方案（2021-2025年）》：“（四）引导低效产能有序退出。严格执行《产业结构调整指导目录》等规定，推动……单台炉容量小于12500千伏安的电石炉及开放式电石炉淘汰退出。……新建炼油项目实施产能减量置换，新建电石、尿素（合成氨下游产业链之一）项目实施产能等量或减量置换，推动30万吨/年及以下乙烯、10万吨/年及以下电石装置加快退出，加大闲置产能、僵尸产能处置力度。”
根据国务院关于发布实施《促进产业结构调整暂行规定》的决定（国发〔2005〕40号）,“第十八条 对属于限制类的新建项目，禁止投资。投资管理部门不予审批、核准或备案，各金融机构不得发放贷款，土地管理、城市规划和建设、环境保护、质检、消防、海关、工商等部门不得办理有关手续。凡违反规定进行投融资建设的，要追究有关单位和人员的责任。
对属于限制类的现有生产能力，允许企业在一定期限内采取措施改造升级，金融机构按信贷原则继续给予支持。国家有关部门要根据产业结构优化升级的要求，遵循优胜劣汰的原则，实行分类指导。”
“第十九条 对淘汰类项目，禁止投资。各金融机构应停止各种形式的授信支持，并采取措施收回已发放的贷款；各地区、各部门和有关企业要采取有力措施，按规定限期淘汰。在淘汰期限内国家价格主管部门可提高供电价格。对国家明令淘汰的生产工艺技术、装备和产品，一律不得进口、转移、生产、销售、使用和采用。
对不按期淘汰生产工艺技术、装备和产品的企业，地方各级人民政府及有关部门要依据国家有关法律法规责令其停产或予以关闭，并采取妥善措施安置企业人员、保全金融机构信贷资产安全等；其产品属实行生产许可证管理的，有关部门要依法吊销生产许可证；工商行政管理部门要督促其依法办理变更登记或注销登记；环境保护管理部门要吊销其排污许可证；电力供应企业要依法停止供电。对违反规定者，要依法追究直接责任人和有关领导的责任。”
根据《关于利用综合标准依法依规推动落后产能退出的指导意见》（工信部联产业〔2017〕30号）规定：“（九）产能退出。通过依法关停、停业、关闭、取缔整个企业，或采取断电、断水，拆除动力装置，封存主体设备等措施淘汰相关主体设备（生产线），使相应产能不再投入生产。（相关部门按职责分工分别负责）”
根据上述规定，目前20万吨/年以下的电石生产装置为限制类项目，应当加快改造升级；其中，10万吨/年及以下电石装置应当停产退出。另外，单台炉容量小于12500千伏安的电石炉及开放式电石炉为国家明令淘汰的工艺装备，不得投入生产。投资方拟投资电石生产企业，在投前尽职调查中应当重点关注电石生产装置是否符合国家对于电石生产的产能限制要求，如目标企业存在限制类或淘汰类的电石生产装置，应当要求目标企业予以升级改造，或在投资价款中综合考虑升级装置的成本。若相关装置已经不具备升级可能性的，或确属必须淘汰产能的，应当保持谨慎的态度。
三、循环经济产业结构下，电石渣生产水泥的主要法律问题
1.水泥行业严禁新增产能
根据《国务院办公厅关于促进建材工业稳增长调结构增效益的指导意见》（国办发〔2016〕34号）规定：“（四）严禁新增产能。2020年底前，严禁备案和新建扩大产能的水泥熟料、平板玻璃建设项目；2017年底前，暂停实际控制人不同的企业间的水泥熟料、平板玻璃产能置换。《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》（国发〔2013〕41号）印发后核准或备案的项目，凡是未按规定开展产能置换导致新增产能的，要严肃查处，国土、环保、质检等部门和金融机构一律不予支持。对国发〔2013〕41号文件印发前的水泥违规项目，未经工业和信息化部、国家发展改革委联合公告、认定或明确由地方视情处理的，停止生产许可受理，已受理的一律不予许可；存在落后设备、工艺、违规产能以及生产淘汰类产品的，一律不予受理、不予许可。利用水泥窑协同处置城市生活垃圾或危险废物、电石渣等固废伴生水泥项目，必须依托现有新型干法水泥熟料生产线进行不扩产能的改造。……严防借开展协同处置、发展工业玻璃之名建设新增水泥熟料、平板玻璃产能的项目。”
2.水泥行业产能置换流程
根据工业和信息化部《水泥玻璃行业产能置换实施办法》（工信部原〔2021〕80号）第三条规定，严禁备案和新建扩大产能的水泥熟料、平板玻璃项目。确有必要新建的，必须制定产能置换方案，实施产能置换。
第十四条规定，建设项目产能置换方案由项目建设企业制定，报项目建设地省级工业和信息化主管部门审核后公示、公告。
跨省产能置换，须由出让产能企业制定产能出让方案，报出让地省级工业和信息化主管部门公示、公告。
第十六条规定，项目建设地省级工业和信息化主管部门负责核实确认产能置换方案的真实性、合规性，在门户网站上公示不少于10个工作日，产能指标真实有效无异议后予以公告。
跨省置换的，出让地省级工业和信息化主管部门核实确认产能指标，并将企业提供的拟建设项目基本情况，一并在门户网站上公告，项目建设地省级工业和信息化主管部门在公示产能置换方案前，应委托全国性的行业组织或中介机构召开置换听证会。
跨省置换听证会应充分论证产能置换方案是否符合国家相关政策要求，发挥好政府、协会、专家、企业、公众、媒体等社会各界的作用。
3.水泥行业产能置换的指标要求
根据工业和信息化部《水泥玻璃行业产能置换实施办法操作问答》（2020）：
“三、产能置换指标有哪些要求？
（一）为国家合法合规产能。各地省级工业和信息化主管部门需在每年3月31日前更新并公告本地区截止上年底的水泥熟料、平板玻璃生产线清单（包括企业名称、生产线名称、窑径、备案或核准产能、实际产能、建成投产日期等），指标须在清单内。
（二）已超过国家明令淘汰期限的落后产能，已享受奖补资金和政策支持的退出产能，无生产许可（含过期）的水泥熟料产能，均不得用于产能置换。
（三）用于置换的产能指标不得重复使用。
（四）JT窑不同于传统概念的机立窑，是采用新型半干法技术改造后的一种适用工艺窑。经省级工业主管部门审批已实施JT窑技术改造，并经省级行业协会等组织鉴定的JT窑，可作为水泥熟料产能置换指标。
（五）非新型干法工艺的特种水泥产能指标只能置换为特种水泥项目。
（六）已停产两年或三年内累计生产不超过一年 的水泥熟料、平板玻璃生产线不能用于产能置换（自2021年1月1日起实行）。
（七）用于置换的产能指标规模，依据项目备案或核准文件上的设计产能确定，实际产能小于备案或核准产能的，按实际产能确定，项目实际产能按照附件1、附件2推算确定。JT窑产能按照项目核准或备案文件确定，文件没有明确的根据实际产能据实核算。”
根据上述规定，若投资方拟发展循环经济，并通过投资、并购整合水泥厂的方式解决电石渣废料的，我们建议在投前尽职调查中充分关注水泥厂的产能指标，在国家严禁水泥行业新增产能的大背景下，如需保留现有产能或需进行产能置换的，应在尽调中与当地主管部门进行充分的沟通，提前确认可行性。
4.电石渣生产水泥或其他产品的税收优惠政策
根据财政部、国税总局《资源综合利用产品和劳务增值税优惠目录（2022年版）》，使用电石渣生产水泥或其他产品可享受以下增值税税收优惠：
如投资方拟通过整合下游水泥厂处理电石渣废料的，我们建议提前与当地主管税务机关沟通税收优惠情况，并取得相应的税收优惠认定书，以防在后续生产中无法落实上述税收优惠。
四、结语
电石产业虽属于传统化工产业，但在国内需求激增与节能降耗政策要求的背景下，迎来了新的机遇，但如果投资方仅看到投资收益，而一窝蜂涌入电石产业，可能将面临巨大的法律风险。我们建议相关投资方重视法律风险，在完成详尽的尽职调查基础上参与电石行业的投资及并购。
参考文献：
[1]引用自：卓创资讯《电石：2021年电石行业运行特点分析》。
http://www.sci99.com/news/40107153.html
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