新《反垄断法》视角下“抢跑”行为法律责任
及“补申报”处罚标准适用问题分析
2022-07-11
继2022年6月24日新《反垄断法》正式公布后，同年6月27日国家市场监督管理总局开始公开征求《经营者集中审查规定（征求意见稿）》（简称《集中审查意见稿》）意见。其中诸多规定都与“抢跑”行为（gun-jumping）相关，本文拟立足于新《反垄断法》，并结合《集中审查意见稿》规定，试分析新法落地后的“抢跑行为”所涉及的法律责任问题以及“补申报”情况下处罚标准适用问题。
一、“抢跑”行为的违规认定
“抢跑”行为系指经营者集中达到申报标准，但经营者未申报实施集中或申报后未经批准实施集中。新旧法之下，“抢跑”行为对应违反的主要条款如下表所示：
二、旧法下“抢跑”行为的常规处罚范围
近年来，“抢跑”行为在反垄断领域日益常见，相应处罚措施有恢复集中前状态和罚款两种。但根据国家反垄断局官网所公示的信息，绝大多数案件中的“抢跑”行为并不具备排除、限制竞争效果，采用恢复性措施成本过高，因而目前关于“抢跑”行为的处罚基本采用罚款方式，罚款金额以 30 万元为基准，视情节浮动，以50万元为限。可见，新法出台前，“抢跑”行为的违法成本无疑是较低的。
三、新规下“抢跑”行为的违法成本之变
而经过梳理对比新旧《反垄断法》相关规定可以发现，新《反垄断法》对此处罚力度显著加大，最终确定具体罚款数额所考虑的因素也明显增多，相应处罚手段也呈现多样化趋势。
首先，对于具有或可能具有排除、限制竞争效果的“抢跑”行为，在维持“责令停止”、“限期处分和转让”和采取必要恢复性措施的基础上，将原先的50万元上限罚款提升至经营者上一年度销售额百分之十以下的罚款；对于不具有排除、限制竞争效果的“抢跑”行为，则处以五百万元以下的罚款，罚款数额上限明显提高。另外，对于违反经营者集中申报规定造成特别严重情节、特别恶劣影响以及特别严重后果的，可按照前述罚款数额的二倍以上五倍以下确定最终的罚款数额。整体来看，经营者违法实施集中的成本明显上升，且增设威慑性处罚条款，倒逼相关经营者主动向市场监管机构进行集中申报。
其次，在确定具体罚款数额的衡量标准方面，除了保留之前的违法行为性质、程度、持续时间三要素，还将“消除违法后果的情况”纳入了反垄断执法机构的考量范围，对于经营者主动消除或者减轻违法行为危害后果的，相关的执法机构应当依据《行政处罚法》的规定酌情从轻或减轻处罚，这在客观上促使违法实施集中的经营者主动积极地去弥补违法行为对市场带来的消极或负面影响。
最后，针对因违反经营者集中申报规定而受到行政处罚的相关责任主体，执法者和司法者很可能将其不法行为纳入国家征信系统并公之于众，相关市场经营主体的社会评价存在降低可能，其后续的市场经营状况可能也会遭致负面影响。另外，对于违反集中申报，导致情节严重构成犯罪的，执法者可依法追究刑事责任。
对于新旧法之间的主要制度变化，参见下表所示：
四、新规下“抢跑”者的补申报问题探析
新旧《反垄断法》的衔接适用同样值得关注。我国《立法法》规定了法不溯及既往原则。而《行政处罚法》第37条规定，实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定；但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。新旧《反垄断法》对比旧法的处罚显然是更“重”而非更“轻”。
那么，对于正在补申报的“抢跑”者而言，若国家反垄断局于新法生效日之后（即2022年8月1日之后）作出处罚，适用处罚更“重”的新法，还是处罚更“轻”的旧法？
结论似乎并非笔者想象中那么简单。
一方面，就《行政处罚法》第37条中所提及的“违法行为发生时”，如何认定具体时间节点？能否以“抢跑者”实施经营者集中行为的交割日作为“违法行为发生时”的具体时点？
另一方面，“抢跑”行为主要有股权收购、合营企业设立、协议控制等方式，其所造成事实结果大概率是持续性的。如果认为“抢跑”行为所造成的违法事实持续至新法施行后，那么，是否可以同时认定“抢跑”这一“违法行为”实际上是连续或持续状态的？参照《行政处罚法》第36条关于行政处罚的追诉时限问题的有关规定，相关追诉时限，“从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。基于该条款，“违法行为”既可以是某个具体的“发生之日”，也可以是“连续或者继续”的一种状态。
笔者倾向于认为，基于“抢跑行为”这一违法事实的持续性（且推定持续至2022年8月1日之后），对于“补申报”情况下的处罚标准，不排除适用新法的可能性（即适用更“重”的处罚标准）。当然，具体适用结论，仍然有待国家反垄断局在实操中采取的口径。
五、结语
总体而言，新《反垄断法》关于“抢跑”行为的相关规定仍是以强化反垄断、防止资本无序扩张为指导精神，后续配套措施相信也会逐步完善。因此，于各类经营者而言，在反垄断领域的合规性建设无疑任重道远。
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