数据出境“安检”新规——《数据出境安全评估办法》深度解读
2022-07-11
以下文章来源于网络安全应急技术国家工程实验室。
关于网络安全应急技术国家工程实验室：
网络安全应急技术国家工程实验室是由国家互联网应急中心运营的国家级实验室。实验室致力于物联网安全领域的基础理论研究、关键技术研发与实验验证，并为国家关键基础设施的物联网建设和运行提供安全保障。
一、出台背景
随着全球化与数字经济的发展，数据作为具有极大经济价值的生产要素，在国际间的流动越来越频繁，而且数量呈逐年增长趋势。然而，数据跨境的无序流动会给数据主体和数据安全带来风险，还关乎国家安全和社会公共利益。为了防范数据跨境流动中存在的各种风险，我国一直积极推动相关立法规范数据的跨境流动，例如《汽车数据安全管理若干规定（试行）》和《网络安全审查办法》修订。
近日，国家互联网信息办公室出台了《数据出境安全评估办法》（“评估办法”），全面和系统地提出了我国数据出境“安检”的具体要求，也标志着《网络安全法》（“网安法”）首次确立的数据出境安全评估制度正式落地。
实际上，国家互联网信息办公室分别于2017年和2019年就数据出境安全评估出台过两个办法的征求意见稿，即2017年4月11日的《个人信息和重要数据出境安全评估办法（征求意见稿）》（“17年版评估办法”）和2019年6月13日的《个人信息出境安全评估办法（征求意见稿）》（“19年版评估办法”）。
作为第三个办法的出台，《评估办法》宣告17年版评估办法和19年版评估办法均已废止。《评估办法》一是落实上位法的数据出境管理规定和要求；二是保障数字经济健康有序发展；三是应对数据跨境传输和境外汇聚的安全风险。
二、适用范围
虽然上位法《网安法》、《数据安全法》（“数安法”）、《个人信息保护法》（“个保法”）均从不同角度提到过数据出境需要进行安全评估的情形，而《评估办法》首次完整地规定了安全评估的具体适用范围。
首先，《评估办法》第二条将“数据出境”定义为“向境外提供”。在实践中，“提供”可以有多种呈现情形。通常理解的情形是数据处理者将数据转移至中国境外的地方。但是有一种情形是数据并未转移至境外，而依旧存储在境内，不过数据处理者将境内数据库的访问登录信息或接口提供给境外主体，以便后者可以在境外远程访问查看（“远程访问情形”）。例如，有些外资企业的信息技术团队部署在中国境外，其通过互联网访问并处理境内服务器上存储的数据来提供远程技术服务。鉴于远程访问情形也会对境内存储的数据构成一定风险威胁，从数据跨境流动安全管理的角度来看，其理论上属于“向境外提供”。另外一种情况是数据虽然转移至境外，但是数据处理者未将存储在境外数据的访问权交付给任何一个境外接收方，例如：数据处理者将数据上传到境外自己的云存储空间，仅供自己使用。在这种情况下，虽然不存在明确的境外接收方，但数据已经处于我国司法管辖范围之外，理论上境外主体（如云服务商）可以访问数据，而且也面临境外政府调取的风险，因此该场景也应属于“向境外提供”。
其次，《评估办法》第二条规定需要安全评估的出境数据系在中华人民共和国境内运营中收集和产生的。由此推断出数据出境排除了境外数据“过境”我国的场景，体现了监管手段与目的之间匹配的适当性和合理性。
而且，《评估办法》第二条（结合第四条）明确在出境数据涉及重要数据的情况下，安全评估是强制性的。需要注意的是这是首次将重要数据需要进行安全评估的范围从关键信息基础设施的运营者扩大至所有数据处理者。《网安法》第三十七条明确要求关键信息基础设施的运营者向境外提供重要数据需要进行安全评估。《数安法》第三十一条重申了以上立场，并在此基础上将其他数据处理者向境外提供重要数据所适用的具体出境安全管理办法交“由国家网信部门会同国务院有关部门制定”。此次《评估办法》第二条正是呼应了《数安法》第三十一条，将其他数据处理者向境外提供重要数据的情形也纳入安全评估范围。
而且，《评估办法》自2017年《网安法》引入重要数据这个概念之后年首次在部门规章的高度对其进行全面的界定，即“指一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用、可能危害国家安全、经济运行、社会稳定、公共健康和安全等的数据”（在此之前，《汽车数据安全管理若干规定（试行）》明确在汽车数据场景下“涉及个人信息主体超过10万人的个人信息”属于重要数据，《信息安全技术 重要数据识别规则（征求意见稿）》从国家标准角度将重要数据定义为“特定领域、特定群体、特定区域或达到一定精度和规模的数据，一旦被泄露或篡改、损毁，可能直接危害国家安全、经济运行、社会稳定、公共健康和安全”）。
最后，结合《评估办法》第四条，我们可以看到在出境数据涉及个人信息的情况下，达到一定“门槛“才需进行安全评估。该门槛主要涉及“四种情形、两大类别”。“四种情形”是指，个人信息的处理者在满足如下四种情形条件下就要进行安全评估：（1）关键信息基础设施的运营者,（2）处理个人信息达到一百万人，（3）自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息，（4）自上年1月1日起累计向境外提供1万人敏感个人信息。“两大类别”是指个人信息出境需要做安全评估的要求可以分为：（1）主体条件类，和（2）客体条件类。两个类别的区别是：前者关注处理者的主体资质，而不关注向境外提供个人信息的具体数量，后者则相反。具体来说，主体条件类是指当个人信息处理者是关键信息基础设施运营者，或者处理个人信息达到一百万人的个人信息处理者时，只要其向境外提供个人信息，无论实际出境数量多少个人信息都需要进行安全评估；客体条件类是指当个人信息处理者向境外提供年累计达到一定标准（10万人一般个人信息或1万人敏感个人信息）之后即需要进行安全评估。
为了方便读者理解，本文通过如下图示说明数据出境安全评估的适用范围：
图1-数据出境安全评估的适用范围
三、评估内容
1.评估流程
评估办法第五至第十四条和第十七条明确了安全评估的具体流程，本文总结如下：
（1）适用分析。对于拟进行数据出境的数据处理者来说，先要判断其出境活动是否适用安全评估，如果适用，需要进行数据出境风险自评估，否则可以通过《个保法》项下的其他路径（如认证、标准合同）数据出境或依法有序自由流动。
（2）申报准备。如需进行安全评估，数据处理者需要准备申报书、风险自评估报告、与境外接收方拟签署法律文件等申报资料。
（3）受理决定。在处理者提交申报资料之后，国家网信部门将审查并决定是否受理该申报。如果不受理，数据处理者可以通过其他路径进行数据出境或依法有序自由流动。
（4）进行评估。在受理申报之后，国家网信部门将组织国务院有关部门、省级网信部门、专门机构等进行安全评估。值得注意的是，相对于2021年的征求意见稿，本《评估办法》在该环节增加了一次给数据处理者补充或者更正资料的机会，即在安全评估过程中，国家网信部门如果发现申报材料不符合要求的，可以要求数据处理者补充或者更正。而征求意见稿仅在省级网信部门收到申报材料后赋予数据处理一个类似的机会。其体现了监管部门对于安全评估工作的审慎态度。
（5）申请复评。如果最终通过了安全评估，数据处理者可以依法有序安排数据自由流动，否则需要终止数据出境活动或者申请复评。同样，复评环节也是相较于2021年征求意见稿的新增内容，为数据处理者提供了某种程度上的救济途径，在最大程度上确保评估结果的准确性。
（6）重新评估。《评估办法》第十四条和第十七条规定，已经通过评估的数据处理活动在如下三种情形下需要进行重新评估：（a）两年期满；(b) 情势变化；(c) 违规处理。体现了“事前评估和持续监督相结合”的评估原则。
为了方便读者理解，本文通过如下图示说明安全评估的工作流程，并将评估过程中涉及的时限通过如下表格总结。
拟数据出境 安全评估 进行出境
表1-评估流程中涉及的时限
2.评估事项
《评估办法》第五条和第八条分别列举风险自评估和安全评估的重点事项，两者大部分内容重合，凸显了风险自评估在申报资料中的重要地位，体现了“风险自评估与安全评估相结合”的评估原则。
为了方便读者理解，下文通过如下表进行对比，并做简要分析。
风险自评估与安全评估事项对比
3.关于“法律文件”的几个问题
在《评估办法》所要求提交的申报资料中，除了申报书和自评估报告以外，第三个重要资料就是“数据处理者与境外接收方拟订立的法律文件”（“法律文件”），而且《评估办法》第九条明确规定了“法律文件”需要包含的内容，即约定数据安全保护责任义务等。
虽然“法律文件”在内容要求上类似合同，但是不限于合同一种形式，例如有约束的集团公司内部管理制度理论上也符合要求。而且，需要澄清的是这里提到的“法律文件”与《个保法》第三十八条第（三）款中提到的“标准合同”不同（据公开信息，国家网信部门正在制定《个人信息出境标准合同规定》）。两者区别主要包括如下几个方面：（1）前者是安全评估的申报资料之一，而后者是与安全评估并列的个人信息出境的安全管理制度之一，（2）前者的主要条款由数据处理者与境外接收方在满足安全评估要求的前提下自由约定，而后者主要条款由国家网信部门制定，（3）前者属于事前监管的范畴，后者属于事后监管的范畴。
四、结语
相较于17年和19年两版评估办法，本《评估办法》所建立的管理体系更加成熟和完备，无论是在概念还是在制度建设方面都与上位法及其他相关数据跨境流动安全管理规定形成良好的衔接。随着“重要数据”等概念的逐渐明晰，以及其他配套法规政策文件的不断出台，《评估办法》的出台标志我国在搭建数据出境安全管理制度的工作中迈出了重要且坚实的一步。
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