中国企业海外投资纾困之印度中资企业对外支付特许使用费争议
2022-07-09
前言：
2022年4月30日，印度反洗钱和外汇违法主管部门—中央执法局（Enforcement Directorate）发布公告宣称[1]，根据印度《1999年外汇管理法》的规定，小米集团（Xiaomi）在印度的全资子公司——小米科技印度私人有限公司（Xiaomi Technology India Private Limited）（“小米印度”），“以特许权使用费的名义”向三家外国实体（其中包括一家小米集团实体）非法支付约555.1亿卢比的外汇资金，为此中央执法局冻结了小米印度在当地银行账户的555.1亿卢比（约7.25亿美元）资金。
一石激起千层浪。在目前中印之间微妙的政治经贸关系背景下，此次小米印度在当地银行账户资金被冻结事件尤其引人注目。本文从法律层面，就印度中资企业如何应对和防范类似的特许权使用费争议，分享相关实践经验。
一、印度居民企业对外支付特许权使用费的法律规定和监管现状
特许权使用费（royalty fee或royalty），通常指被许可方为使用知识产权（如专利权、商标权、专有技术、著作权等）或取得与之相关的某些权利（例如销售权）而向相关权利人支付的费用。
在印度法律下，根据印度《所得税法》（Income Tax Act 2011），特许权使用费（royalty）是指与下述相关的对价：(i) 使用或转让知识产权相关权利；(ii) 传授与知识产权的工作或使用有关的信息；(iii) 使用或有权使用工业、商业或科学设备；(iv) 提供与上述相关的服务[2]。
印度居民企业（包括跨国公司在印度设立的子公司）出于各种原因需向外国合作伙伴或其外国母公司支付特许权使用费。印度居民企业对外支付特许权使用费也是印度政府长期重点监管领域之一。
根据印度《1999年外汇管理法》，印度居民企业对外支付特许权使用费属于经常账户交易，且印度居民企业对外支付特许权使用费属于自动路线（automatic route），是被允许的。
在 2010 年之前，印度政府对特许权使用费的对外支付予以限制。根据当时的印度法律规定，印度居民公司向境外合作方进行的特许权使用费支付，如果涉及技术转让，则支付金额不得超过每年国内销售额的 5% 或出口金额的 8%，且一次性不得超过200万美元；如果不涉及技术转让，而仅涉及使用商标和品牌，则特许权使用费对外支付最高不得超过出口额的2%或国内销售额的1%。超出上述限额的特许权使用费的对外支付需要获取印度政府部门的事先批准[3]。
为促进外商投资、引进新技术、控制通货膨胀和货币贬值等原因，2009 年 12 月, 印度政府取消了上述限制。
随即，跨国公司在印度子公司对外支付特许权使用费的金额持续激增。根据印度政府统计，2009-2010年间特许使用费对外支付占印度外商投资的比例为13%，在取消特许使用费对外支付限制后，该比例在2012-2013期间上升到18%。在2017至2018年期间，特许使用费对外支付的数额攀升到约40亿美元，约占同期印度外商投资总额的20%[4]。根据一份工作报告，在2006-2016年期间，特许使用费对外支付增长最快的领域依次为汽车制造、信息技术、媒体和电子元器件和快速消费品[5]。根据媒体报道，在2019财政年度，日本印度合资的Maruti Suzuki汽车公司向其日本母公司支付了约5.1亿美元的特许权使用费，占其年收入的5%；现代在印度的子公司向其韩国母公司支付了约1.5亿美元的特许权使用费，占其年收入的2.6%，而丰田在印度子公司向日本母公司支付了约8800万美元的特许权使用费，占其年收入的3.4%[6]。
为此，有印度本地专家认为，跨国公司在印度子公司对外支付特许权使用费的急剧增长，实质性抵消了外资对印度外商投资增长的红利。此外，由于对外支付特许权使用费可在计算税前收入前予以扣除，也导致印度应收税款的大幅减少。根据报道，2019年印度政府考虑重新引入就特许权使用费对外支付的限制措施[7]。
根据印度法律规定，特许权使用费的对外支付需履行对相关政府部门的各种披露和申报义务。例如，根据印度《1999年外汇管理法》，特许权使用费的计算需经过法定审计人的认证并提交给印度储备银行（Reserve Bank of India）；此外，印度法律也规定了如何计算特许权使用费，在此文中不再赘述。
印度政府目前虽然并未就印度居民企业对外支付特许权使用费重新施加限制，但印度政府对跨国公司在印度子公司对外支付特许权使用费的监管又日益趋严。印度政府最近对小米印度采取的调查和账户冻结措施，也是印度政府加强印度企业对外支付特许权使用费监管的举措之一。
二、印度企业对外支付特许权使用费纠纷的主要法律程序和救济
1.印度企业对外支付特许权使用费纠纷
如上所述，印度本地企业对外支付特许权使用费，应根据印度《1999 年外汇管理法》和其它相关法律规定进行。负责执行《1999 年外汇管理法》的主要印度政府机构是印度中央执法局（Enforcement Directorate）。
印度中央执法局是一家跨领域的政府机构，隶属印度财政部（Ministry of Finance）下的税务局（Department of Revenue）。其主要职责是执行《1999 年外汇管理法》、《反洗钱法》和相关法律法规，对经济犯罪、违反反洗钱和外汇法律法规的行为进行调查。中央执法局总部设在新德里，在孟买、钦奈、昌迪加尔、加尔各答和德里设有五个区域办事处。中央执法局的主要职责包括：
根据《1999年外汇管理法》的规定，对可能违反《1999 年外汇管理法》的任何违反行为行使调查权，并对其确定为违法行为裁决和施加处罚。当当违规行为可以量化时，罚款最高可达所涉总金额的三倍；
行使《1961年所得税法》（ITA）赋予相关税务机构的调查和财产扣押、查封和冻结等权力；
根据《反洗钱法》对反洗钱违规行为进行调查；
在为特定目的审查相关案件时，拥有与法院相同的权力，例如：调查相关案件；强制相关人员出席；要求出具相关账簿和文件等；
根据《1973年外汇监管规定》发布显示原因的通知（Show Cause Notice）等。
基于上述职责，印度中央执法局是负责对印度企业违法对外支付特许权使用费进行调查的主要政府部门。
2.印度企业对外支付特许权使用费纠纷的主要法律程序和主要救济
印度中央执法局对可能违反《1999 年外汇管理法》的行为进行调查后，如其决定行使《1961 年所得税法》（ITA）赋予相关税务机构的财产查封权（seizure）—例如针对相关的企业发出资产冻结令，中央执法局在发出资产冻结令后的30日内，需将冻结令连同相关的文件材料抄送给指定的主管部门（competent authority）[8]，后者需在资产冻结令的180天内进行确认（confirmation）。目前印度政府指定海关署长（Commissioner of Customs）作为主管部门负责上述确认程序。
相应而言，受资产冻结令影响的相关印度企业的主要救济方式包括：
主管部门通过确认程序做出的决定（不论是确认还是否决）并非最终决定，当事方可针对主管部门做出的决定在45天内向根据《1999 年外汇管理法》设立的申诉机构（Appellate Tribunal）提起申诉；申诉机构（Appellate Tribunal）需在收到申诉之日起的180天内做出决定。
值得注意的是，如果资产冻结令发出后，申诉机构（Appellate Tribunal）无法运作（例如申诉机构尚未组建、组成人员未达到法律要求的人数），则受资产冻结令影响的相关企业可向申诉机构（Appellate Tribunal）提交申诉的同时，向有管辖权的高等法院（High Court）提起诉讼。
当事方可针对申诉机构（Appellate Tribunal）的决定，在60天内向有管辖权的高等法院提起诉讼；此后，当事方可针对高等法院的裁决，在30-90天内在印度最高法院提起上诉。
受资产冻结令影响的相关企业可在任何阶段，向法院或政府主管部门提交申请临时救济的令状申请（Writ Petition），例如：申请解冻遭受冻结的银行账户、撤销相关行政命令等。
3.资产冻结令和临时救济
在特许权使用费争议中，针对中央执法局发出的资产冻结令（通常系冻结相关企业的银行账户资金），对于印度企业当事方而言，较为快捷和常用的救济方式是向法院或政府主管部门提交申请临时救济的令状申请（Writ Petition），该等救济方式在小米印度和近来中资企业涉及的特许权使用费争议也被采用。
就中央执法局近年来在特许权使用费争议针对中资企业发出的资产冻结令，现就其主要内容和要点、以及申请人在令状申请中可能提出的通常抗辩进行简要介绍。
（1）资产冻结令
中央执法局针对相关企业发出的资产冻结令，通常会指出进行资产冻结的相关理由或其在此前调查过程中发现的相关问题，举例而言：
相关企业在对外支付特许权使用费用和/或其它相关费用的过程中，相关决策多来自公司股东/母公司（或其高管人员）的指示，且相关企业缺少与支付特许权费用和/或其它相关费用相关的尽职调查和/或适当公司决策程序；
相关企业对外支付的特许权使用费/许可费过高—例如与在印度可获的其它方案相比而言；
相关企业对外支付其它费用，例如技术服务费、管理费、广告费等，但相关企业并未获取相关的服务、或支付的费用与获取的服务相比并不对应或不合理地高；
与支付特许权使用费/许可费相关，印度本土企业发生了高额的开支，且该等开支并不合理或者没有相关的依据。
（2）临时救济
针对资产冻结令，相关企业向法院或政府主管部门提交申请临时救济的令状申请（Writ Petition）中，通常需针对资产冻结令中陈述的理由和问题逐项提出反驳并提交相关证据。举例而言：
相关企业的公司决策机制健全，企业的决策程序由企业董事会根据印度法律和公司章程自主进行（在必要时可提交相关的董事会决策文件）；
企业对外支付的特许权使用费/许可费价格，系基于所涉及交易的独立商业安排和相关方之间达成的自愿协议，且相关特许权使用费/许可费系基于向税务部门提交的转移定价报告（如有或适用）而确定；
企业对外支付的特许权使用费/许可费所涉的背景交易是真实的，且有相关协议和法律文件支持；
印度法律并不强制要求企业在对外支付技术服务费、管理费、广告费等费用时，必须首先评估印度本地其它服务商的价格，也没有规定要求必须使用印度本地服务商或禁止使用国外服务商；
进一步说明相关安排（例如选择国外的服务商、授权方等）的商业合理性和/或有利之处并提交相关的支持文件；
对外支付特许权使用费过程中依照印度税法履行了相关预扣税款的义务等。
值得注意的是，法院是否支持相关企业提出的临时救济申请，除考虑是否还存在其他救济途径外，根据相关的印度判例，法院通常会考虑下述三个基本因素：
ⅰ临时救济申请是否为寻求行使当事方的基本权利（enforcement of fundamental rights）；
ⅱ临时救济申请所针对事项是否存在对自然正义（natural justice）原则的违反；
ⅲ临时救济申请所针对的相关命令或程序是否存在超越（所涉及相关法律）管辖权的情形。
为此，在相关企业提交的临时救济令状申请中，需要重点考虑资产冻结令是否存在上述情形，例如资产冻结令的发布是否有违自然正义原则；中央执法局的行为是否为武断、无合理和违反了印度《宪法》的相关规定等。
三、小米印度对外支付特许权使用费纠纷
2021年10月，印度电子和信息技术部（MeitY）向在印度的中国智能手机厂商包括小米、Vivo、OPPO、小米和一加等发出通知，要求获取其手机和零组部件的有关数据和信息[9]。
2021年12月，印度税务部门在印度多个州对小米、 Oppo 等中资手机制造商及其合作伙伴的场所进行搜查[10]。
2022年1月，印度财政部（Ministry of Finance）发表声明宣称：根据印度税务情报局（Directorate of Revenue Intelligence）对小米印度及其供应商的调查，小米印度向美国高通公司和北京小米移动软件支付特许权使用费和授权费，且未计入小米印度及其印度合同制造商进口货物的海关评估交易价值，小米印度通过低估值的方式逃避海关关税，上述行为违反了印度《海关法》和《海关评估规则》。经过上述调查后，已经向小米印度发出三份显示原因的通知，要求小米印度补缴2017年4月1日至2020年6月30日期间的65.3亿卢比（约8800万美元）税款[11]。
2022年4月30日，印度反洗钱和外汇犯罪主管部门—中央执法局（Enforcement Directorate）发布公告宣称[12]，根据印度《1999年外汇管理法》的规定，小米集团（Xiaomi）在印度的全资子公司——小米科技印度私人有限公司（Xiaomi Technology India Private Limited）（“小米印度”），“以特许权使用费的名义”向三家外国实体—其中包括一家小米集团实体——非法支付约555.1亿卢比的外汇资金，为此中央执法局冻结了小米印度在当地银行账户的555.1亿卢比（约7.25亿美元）资金。
中央执法局的公告指出：小米印度自2014年开始在印度营业，从2015年开始对外支付款项，中央执法局对小米印度非法对外付汇的调查始于2022年2月。小米印度按照其中国母公司的指示汇出笔款项，且小米印度“汇给另外两家美国无关实体的款项也是为了小米集团实体的最终利益”。小米印度是一家在印度的手机“贸易商和经销商”，其完全从印度的制造商获取手机组件和相关产品，小米印度没有从其支付外汇的三家外国实体获取任何服务，且小米印度在进行外汇支付时向银行提供了虚假信息。
针对上述，小米印度同日发表回应:“作为一个致力于印度的品牌，我们所有经营活动都严格遵守当地的法律法规。我们已经仔细研究了政府部门的命令。我们相信小米印度的特许权使用费支付以及向银行作出的声明系合法且真实。小米印度所支付的特许权使用费是针对在印度版本产品中使用的授权技术和知识产权。小米印度支付该等特许权使用费是合法的商业行为安排。尽管如此，我们承诺将与政府机构保持密切合作，以澄清任何误解[13]。”
2022年5月4日，小米印度向印度卡纳塔卡邦高等法院（High Court of Karnataka）提起申诉。5月5日，印度卡纳塔卡邦高等法院发布临时裁定，暂缓执行中央执法局针对小米印度的资金冻结令直至法院开庭审理。暂缓执行期间，小米印度可以用印度银行账户支付运营其日常活动所需的费用，但不可以特许权使用费或任何其它方式向印度之外的公司进行支付[14]。2022年5月12日，印度卡纳塔卡邦高等法院进一步澄清，小米印度可以进行“透支”，并从该等透支中向印度之外的实体付款（但特许权使用费除外）。
根据印度卡纳塔卡邦高等法院官网信息，该案原定于2022年5月12日开庭审理，目前已延期四次，最后一次延期将开庭日期定于2022年6月15日。
根据2022年 5月5日印度卡纳塔卡邦高等法院发布的临时裁定中披露的信息，小米印度在现阶段提出了如下主要申诉要点：
ⅰ小米印度向三家外国实体支付的技术特许权使用费并未违反《1999 年外汇管理法》的规定，且该等支付被印度税务部门认为是合法的，且被允许抵扣；
ⅱ小米印度的上述技术特许权使用费支付发生于自2015-2016年开始至今的期间，且通过被批准的银行进行；
ⅲ在印度的其它手机制造商和经销商进行的类似支付（包括为相同技术而向小米印度案所涉及的相同美国公司的支付）并未受到质疑和被采取相关措施；
ⅳ根据《1999 年外汇管理法》发布资产冻结令的前提条件之一是相关外汇在印度境外且可以被汇至印度境内，目前没有证据证明小米印度在印度境外持有外汇，因此中央执法局的冻结令缺乏依据。
四、结语
值得注意的是，近年来印度政府出台或采取了多种“针对”在印度投资的中国企业的措施或行动，例如：
2020年4月，印度政府出台了外商直接投资（FDI）新规，要求与印度接壤国家的公民/实体在印度投资时，需经过印度政府审批，变更现有外国投资的印度企业所有权也需要获得政府批准。该政策被普遍认为是遏制来自中国的投资；政策出台后，诸多中国投资印度项目的进程因此被延误、发展受限；
2020年以来，印度当局封禁数百款中国App，包括TikTok（抖音国际版）、微博、微信、UC浏览器等；
2022年2月，据印媒报道，印度税务部门15日对华为在该国的多个场所进行了搜查。突袭行动涉及华为公司位于新德里、首都卫星城古尔格拉姆和印度科技中心班加罗尔的营业场所。消息人士称，作为针对华为公司印度业务和海外交易的逃税调查的一部分，官员们查看了财务文件、账簿和公司记录。
但需指出的是，印度政府对跨国公司在印度子公司（并非仅针对中国在印度设立的公司）对外支付特许权使用费行为的监管和由来已久。小米印度特许权使用费支付争议发生于中印目前微妙的政治经贸关系背景之下，难免产生各种从政治角度的解读。
从法律层面，我们建议在海外投资的中资企业，应更加重视根据当地的法律法规要求，做好自身合规经营。在对外特许权使用费争议中，境外中资企业应尤其关注特许权使用费支付所涉及背景交易的合法性、真实性以及相关决策程序是否合理或具有独立性，对外支付是否严格遵循了相关国家的外汇管制、税法、关联交易等法律规定和程序。
海外中资企业如遭遇类似的调查或争议，建议第一时间寻求有经验的跨境律师，通过法律途径寻求解决途径和救济。在小米印度案的同期，我们也同时注意到，在印度的另外一家中资企业[15]因对外支付许可费和服务费也被印度中央执法局发出类似的资产冻结令。经与印度当地律师的通力合作，该中资企业的资产冻结已经被印度法庭裁定解冻。
文中备注：
[1]http://enforcementdirectorate.gov.in/press-release?page=1
[2]在印度法律下，特许权使用费的准确定义还需与印度相关的行政和司法解释联结起来解读和理解。
[3]http://dpiit.gov.in/sites/default/files/pn8_2009_1.pdf
[4]http://www.mondaq.com/india/constitutional-administrative-law/789136/govt-reconsidering-limits-on-royalty-payouts-to-foreign-parents
[5]http://www.iimb.ac.in/sites/default/files/2018-06/Royalty%20on%20IP%20Analysis%20of%20Principal%20Issues%20-%20Working%20Paper_0.pdf
[6]http://www.reuters.com/article/us-india-autos-royalty-idUSKCN25E16J
[7]http://economictimes.indiatimes.com/news/economy/policy/govt-considering-to-reintroduce-restrictions-on-royalty-payments/articleshow/72095797.cms
[8]在《1999 年外汇管理法》中，也称为Adjudicating Authority。
[9]http://www.tvj.co.in/india-may-push-oppo-vivo-to-stop-operating-through-their-chinese-distribution-partners/
[10]http://economictimes.indiatimes.com/industry/cons-products/electronics/i-t-dept-detects-evasion-worth-crores-after-raids-on-foreign-controlled-mobile-companies/articleshow/88619528.cms
[11]http://pib.gov.in/PressReleseDetailm.aspx?PRID=1787686
[12]http://enforcementdirectorate.gov.in/press-release?page=1
[13]http://twitter.com/XiaomiIndia/status/1520420788418998273/photo/1。原文系英文，以上为作者翻译。
[14]裁定原文 “Operation of the order dated 29.4.2022 passed by the 2nd respondent at Annexure-A is stayed till the next date of hearing subject to the condition that the petitioner shall operate the Bank accounts which are seized under the impugned order only for the purpose of meeting the expenses for carrying out the day today activities of the Company and this order shall not confer any right on the petitioner to make payment in the form of royalty or any other form to the companies located outside India”。
[15]因保密原因该企业名称无法披露。
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