以案说法：境外投资并购中的法律尽职调查
2022-07-05
2022年第一季度中国企业海外投资仍然呈现增长趋势。根据商务部所披露数据，2022年一季度，我国对外全行业直接投资2177.6亿元人民币，同比增长5.6%(折合342.9亿美元，同比增长7.9%)，对“一带一路”沿线国家非金融类直接投资52.6亿美元，同比增长19%[1]。 针对中国企业海外投资，通过法律尽职调查发现和防范投资法律风险十分重要。为明确在投资并购项目的法律尽职调查工作中法律顾问单位履行“尽职义务”的认定标准，本文以国内某新能源公司（下称“A公司”）与美国某律师事务所（下称“美国律所”）法律服务合同纠纷案（下称“A公司诉美国律所案”）为例，对案件背景情况、基本事实和争议焦点进行系统梳理及分析，并提出投资并购交易中法律服务协议风险防控的相关建议。
一、A公司诉美国律所案情况介绍
（一）基本案情
在A公司诉美国律所案中，A公司委托美国律所为其收购美国某科技公司（下称“B科技公司”）66%股权提供法律服务。2009年9月11日，美国律所向A公司出具该收购交易的《法律尽职调查报告》，随后向A公司出具关于投资并购B科技公司的《法律意见》，称未发现目标公司的主要合同有重大法律瑕疵。原告/上诉人A公司认为“美国律所在提供专业服务的过程中，未尽到审慎、勤勉、尽职提供专业服务的义务，还隐瞒不具备编制工程类可行性研究报告资质的情况，存在重大过错，严重侵害了A公司的合法权益”，因此请求法院判令美国律所向A公司赔偿损失共计5亿元人民币，退还已支付的律师费人民币4,216,484元，并承担全部诉讼费用。
2018年1月31日，该案由北京市高级人民法院进行了一审审理，北京市高院驳回了A公司的诉讼请求。A公司不服，又上诉至最高人民法院，2021年12月17日，最高法终审判决驳回上诉，维持原判。
（二）并购交易的背景情况
1. 交易背景
该并购交易的收购方A公司为国内某国有企业的控股子公司，目标公司为美国B科技公司，C材料公司为B科技公司的全资子公司。
C材料公司是A公司供货合同的交易对象，虽然有多晶硅建设项目，但这家公司的资金几乎全部来自银行贷款和未来买家提前支付的购货款，公司负债率高，建设费用也高，工程处于停滞状态，面临破产，因此这些预先支付货款的厂家（包括A公司）未来可能面临收不到货的风险，垫付款也将可能损失。
2008年8月至9月间，A公司与C材料公司签订了一份总金额为4.68亿美元、供货期为10年的多晶硅供货合同，且A公司按合同规定已先向供货方C材料公司支付了7900万美元的预付款。
然而C材料公司多晶硅项目融资计划受阻并造成建设资金严重短缺，建设项目停滞，拖欠工程款，面临破产危机。如果C材料公司破产，按预测的15%清偿率，A公司预计会损失6700万美元。为避免对前期预付款造成重大经济损失，A公司决定通过海外并购C材料公司进行债转股，给予C材料公司在项目建设方面的全力支持并顺利建成投产。
因此，A公司在2009年委托美国律所为其收购B科技公司66%股权的特别律师。2009年9月，美国律所向A公司出具了相关的法律尽职调查报告。在法律尽职调查报告中，美国律所称其未发现目标公司的合同有重大法律瑕疵。
2. 美国律所被起诉原因
在A公司以债转股和定向增发方式投资B科技公司之后，全球光伏产业发展遇到了巨大困难，产业增速放缓，产品价格大幅降低，C材料公司的多晶硅项目投产的成本已经不适应市场竞争的需要。B科技公司在2013年启动了破产清算程序。国家审计署2014年对A公司最终控股公司审计结果表明：A公司的母公司新能源投资存在决策不规范、效益不佳甚至严重亏损等问题。
A公司在完成目标公司66%股权收购后，称美国律所在尽职调查报告中的结论与事实不符，并未揭示目标公司主要合同的法律风险，其由于信赖美国律所出具的极具误导性的法律意见，而丧失了在正确并全面了解法律风险的基础上进行准确投资的机会，最终造成了5亿美元的直接投资损失，这一损失与美国律所提供的法律服务存在直接因果关系。具体而言，美国律所的没有尽到“尽职”义务体现在以下两个方面：
第一，C材料公司在爱达荷州的多晶硅建设项目对于此次收购非常重要，但美国律所并未使用在爱达荷州有职业资格的律师来提供法律服务。因此，A公司认为美国律所并未在提供法律服务过程中选任有资质的律师进行相关合同审查，从而提供了并不准确的法律意见。
第二，C材料公司的多晶硅建设项目采用的是总包合同的合同模式。针对该项目，C材料公司作为业主与D公司作为承包商于2007年8月7日签订了《工程设计、采购和施工管理协议》（下称“工程合同”）。这个合同是无保证价格上限的成本加成模式。由于C材料公司建设项目的时间表非常紧张，因此采用了这种快速通道合同，也就是成本加酬金且没有最高金额上限的合同。A公司认为美国律所在审查合同时，未注意到其中的商业安排，导致A公司收购后成本无法控制，最终导致了收购失败并造成巨大损失。正是因为美国律所未发现前述合同商业模式的重大缺陷，所以需要美国律所进行赔偿。
二、A公司诉美国律所案争议焦点及裁判观点
在A公司诉美国律所案中，最高法将争议焦点归纳为：（1）一审判决确定及适用准据法是否正确；（2）美国律所是否在约定的服务范围内提供了法律服务。其中，对第二个焦点问题的认定标准是本文讨论问题的核心，该问题包括两个层面：一是美国律所服务的范围是否符合《聘任函》的约定；二是美国律所是否依约履行了《聘任函》中所述义务。
（一）关于美国律所服务范围的问题
A公司认为，美国律所对重大合同的审查并不限于“控制权变更条款”，还包括合同权利义务及其履行等。根据纽约州律师执业规则，律师在法律服务当中，必须充分披露对服务范围的限制和这种限制所排除的事项，告知客户这种限制所带来的可预见的合理的后果。美国律所未按照上述规则对其服务范围作出限制。
美国律所辩称，其工作范围系根据与A公司的指示和讨论确定，符合上市公司并购的交易惯例。A公司将《设计合同》《施工合同》中所有的条款界定为“法律风险”是错误的。
最高院认为，美国律所系就案涉股权交易提供法律服务。与该交易密切相关的工程合同虽应列入其审查的范围，但囿于股权交易之目的，对工程合同的审查仅限于合同是否存在诸如“控制权变更”条款等对案涉股权交易有重大不利影响的约定。
（二）关于美国律所是否依约履行义务的问题
1.美国律所的律师资质和能力问题
最高院认为，美国律所对相关工程合同的审查仅限于合同是否存在诸如“控制权变更”条款等阻碍交易完成或者对股权交易有重大不利影响的约定。在美国律所具备为收购提供法律服务的相应资质和能力的情况下，其是否具备审查工程合同的资质和能力并不影响其履行案涉法律服务合同项下的义务。A公司主张美国律所律师不具备爱达荷州律师资格和建设工程领域法律专业能力，与本案不具有关联性。
2.尽职调查服务标准问题
关于美国律所对工程合同的审查是否达到“Due Diligence（尽职调查）”标准，A公司主张美国律所未达到标准是基于：（1）美国律所对重大合同的审查应并不限于“控制权变更条款”，还包括合同权利义务及其履行等。（2）美国律所在并购交易尽职调查审查时未就已经签署的该协议属于“无封顶价格的成本加成合同”的法律风险进行风险提示，以致A公司依据美国律所“……协议未载有‘控制权变更’条款，亦不存在其他对拟议交易的重大不利约定……”的意见作出错误的投资决策。
而美国律所则认为：（1）就本并购交易项目及服务范围而言，其在审查已签署的业务合同时，应当审查的内容是其是否会阻碍或影响收购交易。（2）案涉协议是合同各方在当时经充分谈判达成的属于没有封顶价格的成本加成合同，是建设施工领域常见的合同类型，因采用该种合同类型使得业主方成本增加不属于法律风险，不能据此说该协议存在重大法律瑕疵。因此美国律所发表的“……协议未载有‘控制权变更’条款，亦不存在其他对拟议交易的重大不利约定……”的结论意见并不存在失职。
针对美国律所是否依照“Due Diligence（尽职调查）”标准提供了法律服务，最高法从以下四个方面进行了判断：
没有封顶价格的“成本加成合同”或许会给业主方带来工程款支付、工期等方面的商业风险，但是工程合同本身不具有非法性，并不应认定其为影响股权交易的法律风险；
选取没有封顶价格的“成本加成合同”类型是基于签约时的商业判断，美国律所虽负有审查相关条款是否有碍股权交易的义务，但不应将该义务扩展到工程合同自身是否公平合理，否则即是以法律风险提示方式替代A公司作出商业风险判断；
工程合同的条款总体上对双方是均等的，可见2007年合同签订时当事人双方的利益均衡；
A公司在2009年完成案涉股权交易交割且知晓相关工程合同系“成本加成合同”等所谓重大不利约定后，一直明确认可美国律所提供的法律服务，并在此基础上作出了增加投资计划。直至2014年A公司提起本案诉讼，均并未对美国律所提供的法律服务提出过质疑。
因此，最高法认为，美国律所针对C材料公司对外交易合同作出“未载有‘控制权变更’条款，亦不存在其他对拟议交易的重大不利约定”的意见符合审慎合理的标准，即原一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，故应予维持。
三、投资并购交易中法律服务协议的风险防控要点
A公司诉美国律所案对于法律顾问和并购交易主体都具有很强的警示意义。因此，下文将从法律顾问单位和开展海外投资并购的中国企业两个角度，分析在投资并购交易中起草和履行尽职调查法律服务协议时需注意的风险点，并对可采取的防控措施提出建议。
（一）法律顾问单位角度
1.明确约定法律适用、管辖和争议解决方式
以上案件中美国律所和A公司并未在聘用协议中约定适用法律，因此双方在法庭上争论的第一个问题实际上是适用中国法或美国法的问题，解决该问题后才开始讨论实体问题。因此，在投资并购交易的服务协议中，应当注意约定法律适用、管辖和争议解决方式，以便在后续可能存在的争议解决过程中占据主动权。
2.关注律师资质的问题
在中国企业实施的跨境并购交易当中，中国律所往往作为牵头律所委托境外律所开展对境外标的公司的尽职调查并出具法律意见。因此，需要充分关注境外律师的资质和能力问题。一是从地域方面来看，关注律师是否具备在当地法律工作的执业资质；二是从专业领域来看，法律顾问工作涉及到的领域高度专业和细分，应当关注所委托的境外律师团队是否具备所涉领域的专业能力。由于并购交易涉及到的领域众多且复杂，境内牵头律所需要尽可能地委托综合性的境外律所，覆盖并购交易中可能涉及的公司法、劳动法、知识产权、税务、及并购交易所涉业务等各个专业领域的律师。
3.免责声明的重要性
在投资并购交易的法律服务协议或聘任函中，需注意加入“本律所不对交易中、合约中涉及的商业模式发表意见，也不对客户的商业判断负责”之类的免责声明。同时，可以提示客户，对于商业风险及财务审计风险的判断，应考虑交给专业财务顾问及其他合适的专业顾问来进行把控。
4.明确法律服务范围及其限制
在起草法律服务协议或聘任函时，需注意尽量详细描述法律服务的内容和范围，以避免不必要的理解上的差异。法律服务协议中应当明确对服务范围的限制和这种限制所排除的事项，突出显示，并对客户作出必要的说明。例如：针对特定服务事项所投入时间、文件审查轮次、审查文件数量的限制；对拟议交易假设的前提条件进行限制等。
5.注意对商业风险进行提示
虽然律师的职责范围仅包括提示法律风险，但是，优秀的并购交易律师除了应当关注法律方面的问题，还应当以商业为导向，了解交易的商业模式并对商业风险进行提示。在尽调报告中，需注意界定法律风险和商业风险，如发现了不在法律服务范围内的商业层面的风险，需提示客户注意另行独立考量，避免客户对法律风险与可能存在的商业风险的混淆。此外，律师应当秉持审慎态度，留存好工作底稿，其中包括客户提供的文件、往来邮件以及交接的尽调报告等资料。必要时，还可以通过与客户进行的口头沟通提示风险，并通过邮件进行书面确认，以便必要时能有理有据证明己方勤勉尽责地履职。
（二）海外投资并购的中国企业角度
1.聘用顾问单位时懂得区分风险类别
中国企业在进行海外投资并购时，一方面需做好事前事中的风险因素识别，把控政治及法律稳定性风险、外部国际市场环境风险、产业风险、合同风险（例如本案中，一次性签订长达10年的供货合同且预付款比例高，在控制采购成本及履行合同时即可能出现不可预见的风险）以及工程合同的履约风险等。另一方面，需合理区分商业风险、财务审计风险、税务风险与法律风险，针对性地聘用专业顾问单位进行风险提示和把控。
2.交易风险的自主把控和多元承担
中国企业在进行海外投资并购时，需注意在合同签订和商业决策作出时需将各方面的交易风险考虑进来，合理布局。同时，还要考虑交易风险多元承担，例如在交易初期开始关注和考虑购买并购保险问题。
另外，国有企业在海外并购交易中特有的追责机制给国企经营管理人员带来了巨大压力。因此，相关人员应当在开展经营时履行正当的合规程序，并基于商业确信勤勉尽责地进行理性判断和合理决策，而非完全依赖外部顾问。在此情形下，即便并购交易最终受其他不可控因素影响未达预期，管理人员可以将自身的合规风险降到最低。
参考文献：
[1]“商务部：一季度我国对外全行业直接投资2177．6亿元 同比增长5.6%”，2022年4月21日，来源：人民网。
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