发轫之始，不可草草——公司设立阶段九大常见纠纷及避坑指南
2022-06-17
本文以生效判决作为研究对象，梳理公司设立阶段常见纠纷裁判规则，并结合司法实务总结“避坑指南”，求教各方并以飨读者。
一、公司设立纠纷概述及案由判断
（一）公司设立及纠纷案由概述
公司设立是指公司发起人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。广义上的公司设立还包括设立前的公司主体资格认定、设立中公司各方权利义务约定、设立时的实体和程序要件等问题。
设立公司过程中，发起人们对于设立公司的共同意思表示是设立公司的基础，当各方对于公司设立合同的理解不一致时，在公司发起人、设立中的公司、外部债权人等利害关系人之间往往产生多种法律纠纷。
该类纠纷在《民事案件案由》中为三级案由，编号第245，是《公司法》赋予发起人和其他股东在公司设立阶段重要的权利救济手段。案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是对当事人诉争的法律关系性质进行的概括，人民法院在民事立案审查阶段，可以根据原告诉讼请求涉及的法律关系性质，确定相应的个案案由[1]。
（二）公司设立纠纷案由如何判断
人民法院受理民事案件后，经审理发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更个案案由。
典型案例：
海南省高级人民法院（2012）琼民二终字第211号民事判决书
裁判要旨：
公司发起人达成设立公司的合意是认定公司设立纠纷的前提，若当事人之间达成合作关系的合意，则不宜认定为公司设立纠纷。
对于协议类书面文件效力的认定，不应局限于协议的名称，应从协议的法律实质出发，确定是否具有设立公司的目的。
案例评析：
本案中，各方基于自身利益考量，结合协议约定内容，提出了完全不同的观点。海南省高院最终从实质上详细分析了协议性质，认为公司发起人达成设立公司的合意是认定公司设立纠纷的前提，若当事人之间达成合作关系的合意，则不宜认定为公司设立纠纷。公司设立纠纷案由的判断，应从发起人之间签订设立协议的目的进行认定。
现阶段，司法实践对于“穿透式审判思维”已基本达成共识，法官将努力拨开表象迷雾，探求当事人真实目的。这种审理思路也对当事人及律师提出了较大的挑战，值得争议各方深入反思如何将其作为维权的利器或是防御的坚盾。
避坑指南：
发起人在签订协议时，务必要清楚协议的性质，尤其是协议的具体内容、真实目的，以及将要或已发生的履行行为。
对于协议包含多个内容的情形，可以合理使用“鉴于条款”，对于协议目的予以明确。鉴于条款一般指合同开头的叙述性条款，最常见的是目的类鉴于条款。
目的类鉴于条款往往可以发挥三方面作用：有助于进行合同目的解释；在根本违约情形下，目的类鉴于条款有助于保障当事人的法定解除权；有助于确定预期利益损失。
二、发起人设立合意与设立行为效果
发起人之间合意设立公司，或签订设立公司协议，往往是成立公司创业的起点。“设立中公司”是指为履行公司设立必要行为而存在的组织，从时间上来讲，始于公司章程或设立协议签订之日，终于公司营业执照签发之日[2]。
公司设立必要行为，指以公司设立为直接目的以及为创造公司法所规定的公司设立的必要条件而进行的法律上、经济上所必要的行为[3]。
关于公司设立的合意与设立行为，实务中常见以下三类主要纠纷。
（一）约定设立公司的合同效力及解除
设立公司过程中，发起人们对于设立公司的共同意思表示是设立公司的基础，当各方对于公司设立合同的理解不一致时，往往会产生严重分歧。
典型案例：
最高人民法院(2021)最高法民申4983号民事裁定书
裁判要旨：
只要设立公司的合同主要条款约定明确，合同形式完备，且双方已依约履行了部分义务，即便存在所称公司未能取得名称核准、注册资本金额、出资期限等问题，均可在后续履行过程中完善，不影响设立公司的合同效力。
用于出资的土地及房屋是否被查封、办理房产证，均不足以导致双方无法完成出资。未在约定的时间内取得全部土地及完成所有新建厂房建设，亦不是造成双方设立公司的合同解除之必然理由。
案例评析：
虽然设立公司是一个复杂、动态的过程，但对于设立公司这一意思表示来讲，可依据合同基本规则判断。在不存在合同无效、解除、撤销的情况下，未达成合同约定，将承担违约责任，而非据此认定无法实现设立公司合同。
本案中，最高院详细论述了各方对于设立公司意思表示应如何理解，以及对于用于设立公司的包括出资在内的情形尚未完备的情况下，并不足以造成设立公司的合同解除。
避坑指南：
协议系基于双方真实意思表示而形成，内容并不违反法律法规强制性规定，则为有效协议。发起人对于公司设立失败均有过错的，双方应按照过错大小承担相应责任。
如果发起人对于公司设立存在顾虑，尤其是以设立中的公司拟作为合作项目载体的情况下，建议各方在合同中予以详细约定，并明确约定就合同解除的条件、违约责任的承担。
（二）发起人出资权益被侵害的维权思路
公司设立过程中，其他发起人恶意转走、侵占出资份额，受侵害的发起人能否主张侵权人返还公司成功设立后的股权，出资份额能否失而复得，可参考本案。
典型案例：
最高人民法院(2015)民二终字第56号民事判决书
裁判要旨：
公司虽尚未成立，但发起人对未来成立的公司享有出资权益，发起人所有的出资份额因被转让他人而丧失，其利益受到损害，有权要求侵权人承担侵权责任。发起人的出资权益在公司成立后不必然转化为股权，故不能支持返还股权的请求。
因公司已成立，注册资本、股东投资有重大变化，原出资份额代表的权利已经行使完毕，不能返还，也无法恢复原状，应折价赔偿。基于折价赔偿，赔偿的出资权益损失包括直接损失和间接损失两部分。直接损失是公司设立过程中应取得财产的损失，其应取得财产可能产生的投资收益应作为其间接损失。
案例评析：
设立中的公司与设立成功的公司之间虽然具有延续性，但二者又不完全等同，前者只是拟设立中的公司，公司设立前具备合伙性质，出资人享有的是出资权益；后者是已经设立的公司，股东享有的是股东权利。当投资人没有成为设立后的公司股东时，原出资权益并不必然转化为设立后的公司股权。
公司设立过程中，当其他发起人恶意转走、侵占出资份额时，被侵害的是设立中公司的出资权益，而非成立后公司的股权，故显然不能支持返还股权。同时，因公司已成立，注册资本、股东投资有重大变化，原出资份额代表的权利已经行使完毕，不能返还，也无法恢复原状，故只能折价赔偿。
避坑指南：
公司设立过程中，发起人之间的约定不具有“公示性”，发起人的出资权益、出资份额被其他发起人恶意转走或侵占，可向侵权人主张相应的侵权责任。但是，造成的损失覆水难收，被侵权发起人已不能再主张返还公司设立后的股权而仅能获得折价赔偿。
公司设立中各发起人应当妥善保管好各自的公章或相关出资文件、合作协议文件，不要将加盖有公章或签字的空白股东会决议、协议等文件随意交给其他发起人。一旦发现被侵权事实，发起人应当及时采取法律措施积极应对，避免损失的进一步扩大。
（三）发起人协议与公司章程的效力之争
在公司设立之始，发起人经常会签订股东协议，约定公司设立及治理等事项。全体股东均签订的协议原则上应承认其有效性，包括对公司本身的约束力[4]。
公司设立后股东制定公司章程，股东协议中的相关条款可能会被公司章程吸收或覆盖，但公司章程的生效并不意味着股东投资协议必然失效[5]。
典型案例：
上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民四(商)终字第65号民事判决书
裁判要旨：
公司成立后，股东投资协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法诉讼中，两者具有不同的证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准的问题。
股东投资协议并不因公司设立而终止。在公司完成工商登记设立后，由全体投资人所共同参与订立的股东投资协议仍具有法律效力，只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，对各缔约投资股东依法具有规范和约束的效力。
案例评析：
实质上，股东投资协议与公司章程系由投资人形成的两种本质不同的协议安排，两者之间应为相互平行而非前后承接的法律关系。在投资人订立的股东投资协议中，既有调整公司设立完成之前的事项，同时又有调整公司成立后股东之间、公司与股东之间的权利义务关系等内容，股东投资协议实际承担了公司章程之外的规则性协议之功能。
避坑指南：
第一，在订立股东合作协议与公司章程时应当各有侧重。股东合作协议可以约定公司在设立阶段、经营阶段以及终止解散阶段等贯穿于整个股东合作过程的所有事项，形式上更加灵活，内容上更加侧重于股东权利义务的分配。公司章程应当根据《公司法》有关规定，重点规定公司的股权结构、治理机制，涉及公司股东、高管的切身利益。
第二，明确约定以尽量避免股东协议与公司章程之间的冲突。未约定适用顺序的情况下，如果股东合作协议与公司章程内容上确有冲突，原则上以公司章程内容为准。在两者发生冲突时，股东合作协议只能约束签订协议的股东，不能约束协议外的第三人。
三、设立中公司责任承担与利润分配
设立中公司需要与社会发生各种经济联系，主要是为设立公司进行的各种交易行为，牵涉设立中公司与第三人之间的权利义务责任关系。在实践中，可能发生以下常见问题与纠纷。
（一）设立中公司交易行为的责任承担
我国《公司法》中规定了公司设立的程序和方法，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法解释三》”）就发起人对外签订合同责任承担作出了规定。
典型案例：
最高人民法院(2013)民提字第212号民事判决书
裁判要旨：
发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求成立后的公司、该发起人和其他发起人承担连带责任时，如公司成立后公司未对该合同予以确认，亦未实际享有合同权利或者履行合同义务，则不能突破合同相对性，公司不承担合同责任，公司的其他发起人亦不承担合同责任。
案例评析：
第一，公司因故未成立，在发起人无过错的情况下，发起人按照约定比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因过错导致公司未成立的情况下，其他发起人可主张由过错方承担设立行为所产生的费用和债务。
第二，公司成立，要区分合同以谁的名义签订。如发起人以自己的名义对外签订合同，合同相对人有权选择由该发起人承担责任或由公司承担责任。如发起人以公司的名义对外签订合同，在公司成立后，应当由公司承担合同责任。
避坑指南：
1.明确由谁承担责任
发起人为设立公司对外签订合同时，应首先明确在公司成立后，合同责任由发起人自己承担，还是由公司承担。如合同责任由其自己承担，应以其自己名义对外签订合同；如合同责任由公司承担，应以公司名义对外签订合同。
2.注意选择权在相对人
发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，即使公司成立后明确表示愿意承担合同责任，但选择权仍在合同的相对人，其可选择由发起人承担合同责任，而非公司承担合同责任。
3.可以签订补充协议
发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，如公司成立后希望由公司承担合同责任，可通过合同相对人、发起人、公司三方签署补充协议，明确由公司享有合同权利、履行合同义务。
（二）设立中公司产生的利润如何分配
《公司法解释三》第四条规定，公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配[6]。
典型案例：
陕西省高级人民法院(2012)陕民再字第00010号民事判决书
裁判要旨：
根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。
案例评析：
我国《公司法》对于发起人在公司设立失败后撤回投资虽无明确规定。依照法不禁止即允许的原则，依照交易规则与商事实践的一般常理，应当允许发起人在公司设立失败后要求撤回出资款。
设立中的公司实际从事了生产经营，存在盈利的情况下，发起人有权参与分配利润，应比照适用债务承担的规定处理。
避坑指南：
由于公司设立过程可能较长，期间可能产生利润，公司发起人可在发起人协议中预先约定公司设立阶段的盈利分配、债务承担比例等内容，避免争议。
四、设立瑕疵补救与设立失败后果
“曲未终人已散”，公司设立失败，发起人分道扬镳，由此引发相关费用或损失的清算甚至纠纷在所难免。实务中经常发生的纠纷如下。
（一）公司设立的形式与实质之辩
设立中的公司可以形象地称之为“胎儿公司”，正常情况下将过渡为“公司”，即成立后的公司[7]。
一般情况下，通过是否经过登记，足以认定公司是否设立成功。现实总是复杂的，当发起人之间合作出现矛盾、登记出现错误时，对于判断公司是否已设立就出现了挑战。
典型案例：
最高人民法院(2019)最高法民再186号民事裁定书
裁判要旨：
应当根据工商档案综合认定公司成立情况，网上登记信息与当事人约定不符并不足以否认该公司非当事人约定设立的公司。
应当查明该公司在实质上是否依照各方约定进行民事活动，工作内容、目的和成果是否为了案涉项目的利益，如果该公司在实质上仍是各方约定成立的公司，则无论其公司名称或工商登记信息如何，均不影响公司成立的事实。
案例评析：
复杂的商业社会总会出现各式各样的争议。但无论争议如何，应本着还原事实的原则，务必注重实质高于形式，进行穿透式解决争议。
最高院从形式、实质两个角度详细论述了公司是否已设立的判断标准，说理充分、逻辑明晰，对于公司法领域其他问题也颇值得借鉴。
避坑指南：
发起人在设立公司过程中务必要注意详细约定“设立中公司”相关的信息，并准确界定哪些行为是“公司设立必要行为”，以便区分相应责任承担。
除了注意工商登记信息与营业执照或工商档案内容一致性之外，还需要注意（设立中）公司所经营从事的内容是否系项目相关工作，工作内容、目的和成果是否为了案涉项目的利益。
（二）被冒名股东申请撤销设立登记
在信息泄露频发和行政机关形式审查的背景下，冒用受害人身份信息办理公司登记的行为时有发生。
但实践中认定受害人对被冒名行为毫不知情难度很大。一方面，被冒名一方需提供证据证明自己的身份信息（如身份证）有遗失或借给他人使用的情形，包括报警挂失记录、公安局出具的证明等，证明身份证确实遗失或者被非法使用。另一方面，被冒名一方还要提供证据，从成为股东的动机、经济能力，是否实际出资、是否参与公司经营管理、是否行使股东权利、是否参与分红等方面，综合多方面因素证明其对身份被冒用的不知情。
典型案例：
江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01行终719号行政判决书
裁判要旨：
在诉请撤销公司设立登记案件中，利害关系人若有充分证据证明确实存在冒用其身份信息办理公司登记的行为，工商登记机关在诉讼中拒绝纠正的，人民法院应当综合考量违法行为对现实利益的侵害程度、受害人是否知情或追认、社会危害程度等因素，情节严重的，应当撤销该设立登记行为。
判决撤销公司设立登记行为，兼具否定公司民事主体资格的效果，因此，行政判决仅应对工商登记机关设立登记中存在错误的部分作出裁判，而不宜作出否认公司法人人格的撤销判决。
案例评析：
被冒用身份的受害人为维护权益可能选择主张诉请撤销公司登记。但公司设立登记撤销程序是对公司设立登记行为的根本性否定，不仅导致公司法人资格的消灭，还会危及交易安全和法律秩序的安定性，可谓是一损俱损。因此，撤销公司设立登记不是最优选择。
本案中，仅撤销被冒用身份的法定代表人和股东登记，在评判被诉登记行为合法性与维护相关各方利益之间取得平衡。
避坑指南：
受害人在不知情的情况下莫名成为了股东、法定代表人等，不仅严重侵害了受害人的合法权益，给受害人带来了生活和工作上的困扰，一旦发现“被股东”、“被法人”，应尽快维权。
应当增强个人信息保护意识，身份证作为个人最重要的身份证件应当妥善保管，不要轻易借给他人使用。在日常业务往来中需要个人身份证复印件的，也需要明确在复印件上注明用途。
（三）公司设立失败时实际损失的认定
设立公司过程中发生了但是尚未实际支付的债务可否要求其他发起人承担？在公司设立失败情形下，设立费用与损失究竟该如何具体认定与判断？
典型案例：
最高人民法院(2015)民二终字第90号民事判决书
裁判要旨：
公司设立失败，发起人之间对公司设立过程中产生的费用及损失分摊的前提是损失确实发生，若不存在损失或损失与公司设立并无关联性，则无所谓是否赔偿损失的问题。
发起人无权代债权人来主张因公司设立失败产生的损失，发起人尚未向债权人支付损失费用，所谓实际损失也就无从发生。
案例评析：
本案文书被评为2015年度最高人民法院十大优秀裁判文书，是处理类似公司发起人责任纠纷的参考案例。
在处理公司设立失败纠纷这类案件过程中，最普遍、最为核心的是如何合理认定发起人责任的问题。
公司设立费用或损失需实际发生、实际支付才可以主张，否则不予支持。发起人代债权人追偿，不宜支持。
避坑指南：
律师在处理公司设立相关费用及损失分摊问题的时候，应当注重举证和质证，损失是否实际发生关键要看证据是否支持，通过举证还原损失是否发生，以便帮助法官查清事实。
四、结语
《公司的历史》一书中指出：“有限责任制公司是当今世界最伟大的发明。”仔细想来，其实并未言过其实。公司作为最主要和最重要的经济载体，社会经济的发展离不开公司的设立。
“发轫之始，不可草草”，设立公司、参与投资经营过程中，我们在遵守公司法规、尊重“公司法中的合同自由”时，亦需要辨别常见风险，避免踩坑。
参考文献：
[1]最高人民法院研究室：《新民事案由规定理解与适用》，人民法院出版社。
[2]《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》
[3]茆荣华：《<民法总则>司法适用与审判实务》，法律出版社。
[4]许德峰: 《组织规则的本质与界限——以成员合同与商事组织的关系为重点》,载《法学研究》。
[5]陈界融：《股东协议与公司章程若干法律问题比较研究》。
[6]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
[7]茅院生：《设立中公司本体论》，人民出版社。
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