浅析中介机构在信息披露中的角色与法律责任
2022-05-27
引言：自“比例连带责任”第一案——“中安科”案件开始，中介机构在虚假陈述纠纷中的责任承担问题引发大量关注和讨论，此后的“五洋债”案件，法院也延用了同样的审判思路。本文拟从中介机构的角色与义务之解析角度出发，以探求和厘清中介机构的法律责任承担问题。
一、信息披露义务人的范畴
《最高人民法院关于审理市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“新《虚假陈述司法解释》”）第4条规定：“信息披露义务人违反法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件关于信息披露的规定，在披露的信息中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，人民法院应当认定为虚假陈述”，由此可知，虚假陈述行为的责任主体为信息披露义务人，那么信息披露义务人的范畴具体是指哪些？新《虚假陈述司法解释》并没有直接规定。我们将检索到的有关信息披露义务人的相关规定汇总如下：
根据《法》和《上市公司信息披露管理办法》可知，信息披露义务人具体包括：（1）发行人/上市公司（2）董监高（3）股东（4）实际控制人（5）收购人（6）重大资产重组、重大交易有关各方等自然人、单位及相关人员（7）破产管理人及其成员等（信息披露义务人的范畴显然不包括中介机构）。
尽管上述表格第五栏显示，2022年修订的《上海交易所上市规则》和《深圳交易所上市规则》不约而同将中介机构也列为信息披露义务人，但我们认为该等上市规则属于行业规则，不具有法律上的效力。故从法律位阶的角度来说，信息披露义务人的范畴不包括中介机构；但从关联性的角度来说，中介机构与前述信息披露义务人有着密不可分的关系。那么，中介机构在信息披露中是何角色？承担怎样的义务呢？
二、中介机构在信息披露中负有核查和验证义务
中介机构在市场中常被称为“看门人”，“看门人”和“信息披露义务人”的具体职责有何不同？2019年《法》修订的重点之一即为信息披露制度，此次修订明确了发行人和中介机构对信息披露质量的职责。有学者将其概括为两个“清楚”：一是发行人要“讲清楚”，承担第一位主体责任，要对信息披露的真实、准确、完整负责；二是中介机构要“核清楚”，要对信息披露的真实、准确、完整进行核查验证，承担好把关责任[9]。
通过研读《法》的相关规定，我们可以对中介机构的职责有更清晰的认识。《法》第10条规定：“保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作”；第29条规定：“公司承销，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查”；第163条规定：“服务机构对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证”。由此可知，中介机构在信息披露中负有的是核查和验证义务。
三、保荐人和服务机构在信息披露中的责任比较
根据上述《法》的相关规定可知，中介机构从大类上可分为保荐人（含承销机构）和服务机构。目前我国的资本市场中，保荐人和承销机构均由公司担任，也因此，《上市公司信息披露管理办法》直接采用了“公司”的表述，未区分保荐人或承销机构。服务机构主要包括会计师事务所、资产评估机构、律师事务所、财务顾问机构、资信评级机构等。
1. 保荐人
A股目前实行的是“保荐人牵头责任制”[10] ，保荐人系发行上市业务中的“组织协调者”，统筹各服务机构的工作，并具有建议更换服务机构的权利。更为重要的是，保荐人还应当对其他服务机构出具的专业意见进行全面评估以判断能否合理信赖[11]。概言之，保荐人在信息披露中的核查和验证义务较之服务机构而言更为全面。
2. 服务机构
如上所述，在保荐人的组织协调下，服务机构在各自专业领域开展工作，当发行人存在虚假陈述时，保荐人通常承担主要法律责任，会计师事务所、律师事务所、资信评级机构等服务机构通常根据职责范围、业务所得金额等承担相应法律责任。
四、中介机构在信息披露中的行刑民责任比较
（一）行政责任
《法》大幅提高了服务机构的违法成本，将罚款从修订前的“一倍以上五倍以下”提高至“一倍以上十倍以下”。同时，《法》对保荐承销机构和服务机构处罚力度的不同，也再次说明保荐人和服务机构在信息披露中所承担的角色和职责存在实质不同。
（二）刑事责任
《刑法修正案（十一）》大幅提高了欺诈发行罪和违规披露、不披露重要信息罪的量刑和罚金，确立了控股股东、实际控制人在该两项罪名中的刑事责任。根据下表可知，欺诈发行罪和违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体不包括中介机构；其次，前述两项罪名在主观方面均要求故意；如前所述，中介机构作为独立的“看门人”，负有的是核查和验证义务，违反核查和验证义务在刑法上通常表现为过失，故不构成欺诈发行罪或者违规披露信息罪。
但是如果中介机构与发行人/上市公司串通共谋，故意共同“造假”，则可能构成欺诈发行罪或者违规披露信息罪的共同犯罪，除构成共同犯罪之外，中介机构及其从业人员还可能构成提供虚假证明文件罪以及出具证明文件重大失实罪。
（三）民事责任
《法》第85条和第163条规定了中介机构基于过错推定的连带责任，即当中介机构无法举证证明自己没有过错的情况下，要与发行人承担连带赔偿责任。连带责任对责任人的负担较重，尤其是对服务机构而言，可能存在过错与责任承担不相匹配的问题，因此新《虚假陈述司法解释》第13条在《法》的基础上确立了过错认定的标准，将过错推定的情形限于“故意”和“重大过失”，同时第17条、第18条分别列举了承销保荐、服务机构没有过错的情形，第19条专门就会计师没有过错的情形作了列举，有学者将此概括为“过错认定原则化”+“免责事项具体化”的“统+分”认定模式[12]。
最后，回到开篇引言所述，在立法和司法解释发展的同时，司法实践中法院也发挥其主观能动性，通过“中安科”、“五洋债”等案件创造性使用了“比例连带责任”，引发学术界和实务界的热议。我们认为，虽然“比例连带责任”在一定程度上突破了《法》和新《虚假陈述司法解释》的规定，与传统的连带责任理论存在矛盾，但是法院的创造有其合理性，体现了中介机构具体角色的不同，同时暗含侵权法原理，即基于过错的具体形态不同而对其承担的责任做不同区分。
参考文献：
[1]《法》第78条。
[2]《上市公司信息披露管理办法》第62.2条。
[3]《深圳交易所创业板上市规则》第13.1.3条;《上海交易所科创板上市规则》第15.1.6条。
[4]《上海交易所上市规则》和《深圳交易所上市规则》第2.1.1条和第1.4条。
[5]《法》第10条、第29条和第160条。
[6]《上市公司信息披露管理办法》第62.1条。
[7]《深圳交易所创业板上市规则》第1.4条和第13.1.16条；《上海交易所科创板上市规则》第1.5条和15.1.18条。
[8]《上海交易所上市规则》第15.1.19条；《深圳交易所上市规则》第15.1.5条。
[9]郭峰等：《中华人民共和国法制度精义与条文评注（上册）》，中国法制出版社，第277至278页。
[10]参见夏东霞、范晓：《科创板注册制背景下对中介机构“看门人”角色的再思考》，载《财经法学》2019年第3期；彭志：《看门人机制为何失灵？—论中介机构之归位尽责》，载《南方金融》，2015年第12期。
[11]具体请见《发行上市保荐业务管理办法（2020）》第58条和《保荐人尽职调查工作准则（征求意见稿）》第十章“与其他服务机构的协作”。
[12]郑彧：《虚假陈述侵权民事责任司法解释的学理解读之二：条文的解释与未来的影响》，载国金视野：新虚假陈述司法解释专题（总第266期）。
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