涉黑案件辩护（四）：《反有组织犯罪法》背景下黑社会性质组织的人数
2022-05-20
我国刑法第294条比较笼统地规定了黑社会性质组织的人数要求——“较多”，以致于实践中出现了一些生效判决书认定黑社会性质组织人数为5人、6人的情形，降低了黑社会性质组织成立的门槛。鉴于“人数较多”是刑法第294条关于黑社会性质组织成立的一个重要条件，基于罪刑法定原则的明确性要求，有必要深入探讨“人数较多”的内涵，并使之具体化、明确化。
今年5月1日施行的《反有组织犯罪法》，将恶势力组织与黑社会性质组织置于同等重要的地位予以惩治和预防，有助于实现“打早打小”的惩治策略，但也容易将恶势力组织拔高认定为黑社会性质组织。为了避免这一现象，更有必要明确界定黑社会性质组织的人数。
一、法律、司法文件关于黑社会性质组织“人数”的规定
我国刑法第294条规定，黑社会性质组织的组织特征是，“形成稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。这表明，“人数较多”是黑社会性质组织成立的重要条件之一，但法律没有对“较多”进一步明确。
基于罪刑法定原则的明确性要求，有6个省级司法机关曾对黑社会性质组织的人数进行过有益探索。后最高司法机关在司法解释中也曾经对组织人数进行过明确（如2015年《座谈会纪要》），但后来又回到了模糊化的立场（如2018年《指导意见》）。下面以时间顺序简介如下：
（一）地方性文件
这里的地方性文件主要是各省级司法机关制定的规范性文件。根据我们检索的情况，有7个省份曾对黑社会性质组织的人数做出过规定，具体情况如下表：
从时间上看，这些地方性文件均出台于2015年《座谈会纪要》之前。也就是说，在最高司法机关对黑社会性质组织人数做出明确之前，各地司法机关为了规范办案，结合实践经验已经开始对刑法第294条“人数较多”进行了有益的探索。
客观上讲，这些探索性规定为最高司法机关明确组织人数提供了宝贵经验，尤其是浙江省司法机关关于组织人数的规定（10人以上），直接被2015年《座谈会纪要》所采纳。还值得肯定的是，有6个省份还对“骨干成员人数”做出了明确性规定，这种对各个层级人数进行量化的做法，使得组织人数的确定（5人、7人还是10人）更具有科学性和说服力。例如，规定骨干成员人数为3人以上的省份，由于组织领导者至少有1人，因此涉案组织人数至少应在10人以上。但遗憾的是，此后的司法解释没有采纳这样的做法。
（二）司法解释
最高人民法院等司法机关对于黑社会性质组织“人数较多”是否应当明确、具体，其态度前后发生过变化，具体为“否定”（2009年）——“肯定”（2015年）——“否定”（2018年）。
例如2009年《座谈会纪要》规定：黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，而且成员人数较多，但鉴于普通犯罪集团、“恶势力”团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。
2015年《座谈会纪要》修正了2009年《座谈会纪要》的观点，指出：黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上。
但同时，该纪要还明确了人数的内涵，“既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员，也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉，或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。”
2018年《指导意见》恢复了2009年《座谈会纪要》的规定，规定为：黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，而且成员人数较多，但鉴于“恶势力”团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。
但在人数的内涵上，2018年《指导意见》却沿用了2015年《座谈会纪要》的规定，具体内容不再赘述。
可见，关于黑社会性质组织“人数较多”能否明确化，最高司法机关的态度呈现“否定——肯定——否定”的变化。其否定的理由是“恶势力团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点”。此外，值得注意的是，司法解释还将“不作为犯罪处理”的人员列为组织人员，并作为组织人员数量。
我们认为，司法解释关于组织成员人数不宜“一刀切”的规定，看似合理，实则不合理。不宜“一刀切”的表述，似乎是符合辩证法，但实质是拒绝明确化。2009年《座谈会纪要》、2018年《指导意见》均规定“恶势力团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点”，但2015年《座谈会纪要》、2018年《指导意见》却又规定了确定组织成立时间的几种情形。因此，从技术上讲，组织成员人数可以不“一刀切”，但应当明确几种情形。
“没有明显的性质转变的节点”不能成为模糊化规定的理由。我们在《涉黑案件辩护（一）：黑社会性质组织形成时间的认定》一文中曾指出，如果没有成立时间，就无法确认“恶势力”团伙和犯罪集团是否演变为黑社会性质组织。同理，无法确认是否演变为涉黑组织，也就无法确认涉案人员是否是组织成员，进而无法认定是否符合刑法第294条“人数较多”的要求。
此外，我们还认为2015年《座谈会纪要》、2018年《指导意见》将“不作为犯罪处理”的人员一概都列为组织成员，并作为这里的“人数”的规定值得商榷。具体理由后面阐述。
二、黑社会性质组织“人数较多”的内涵
要准确认定黑社会性质组织的人数，必须深入了解刑法第294条“人数较多”的内涵。
从字面意思上看，刑法第294条规定的“人数较多”是指3人以上。不管是一般的犯罪团伙还是犯罪集团，也都要求“人数较多”。因此，“人数较多”的说法并不能将黑社会性质组织与一般犯罪团伙、犯罪集团区分开来。
黑社会性质组织“人数较多”有其特定内涵。我们认为，可以从以下三个方面来理解：
（一）“人数”要符合组织特征
黑社会性质组织有三个层级，分别是组织领导者、积极参加者和一般参加者。每一层级均需要有相应数量的人员。从实践情况看，组织领导者的人数最少，一般是1人或者2人；积极参加者的人数多于组织领导者的人数，一般是3人以上；一般参加者处于“金字塔”的最底层，其人数又往往多于积极参加者的人数，一般是5人以上。
2015年《座谈会纪要》将“人数较多”认定为10人以上，符合黑社会性质组织三个层级的组织架构，也符合司法实际。最高人民法院刑三庭戴长林等人撰写的《〈全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与适用》，对2015年《座谈会纪要》认定10人以上的背景和理由做了阐述，指出：按照一般的理解，黑社会性质组织的成员人数理应比普通的犯罪集团更多，但由于缺少明文规定，一些案件在成员人数的把握上明显偏松。在已审结生效的案件中，组织成员不足5人的案件并不鲜见，一定程度上降低了认定门槛。征求意见过程中，多数意见都赞成将组织成员人数予以量化，但又有“10人说”和“7人说”之争。《纪要》最终采纳了目前理论界、实务界相对更为认可的“10人说”。
但令人遗憾的是，2018年《指导意见》摒弃了2015年《座谈会纪要》的做法，重新恢复2009年《座谈会纪要》的规定（对黑社会性质组织成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定）。从实践中媒体的报道情况看，2018年以来虽然大多数生效判决书认定的黑社会性质组织人数在10人以上，但也有不少认定10人以下的情形。
有学者对2018年至2020年某省法院审结的100余件黑社会性质组织案件进行统计，指出仅有个别案件中黑社会性质组织的人数在10人以下，但没有少于7人的[1]。
这表明2018年《指导意见》出台后，司法机关在实践中摒弃了“10人说”，转而采用了“7人说”。
（二）“人数”要满足“行为特征”和“危害特征”
需要说明的是，本文探讨的是黑社会性质组织的最低人数，换言之，是指一个黑社会性质组织通过实施违法犯罪行为进而对“一定区域”实施非法控制或者产生重大影响所需要具备的最低人数。我们认为，对于该人数的确定，除了考量组织特征外，还需要满足黑社会性质组织的行为特征和危害性特征。
是否追求非法控制是黑社会性质组织与犯罪集团、恶势力团伙区分的关键。而在实施非法控制的过程中，黑社会性质组织必然针对不特定对象，多次实施暴力性违法犯罪活动，且触犯多项罪名。这都需要具备一定数量的组织成员参与实施才能实现。
我们在办理涉黑案件过程中，经常看到涉案组织在实施违法犯罪过程中经常与他人发生冲突，不少案件对方也往往召集多人予以对抗，双方经常发生暴力冲突。为了制服对方，需要实施故意伤害、寻衅滋事、聚众斗殴等暴力性犯罪。有的案件还涉及对抗执法机关的查处，需要实施妨害公务、聚众扰乱公共秩序等犯罪行为。在获取经济利益的过程中还往往伴随着强迫交易、敲诈勒索等犯罪行为。人数太少，不可能对他人产生心理强制，反而可能被对方殴打产生“心理被强制”，也就无法实现非法控制或者产生重大影响的目的。这也是为什么实践中查处的黑社会性质组织大多都是几十人甚至上百人的原因。
（三）从实质意义而非形式意义上解释，“情节轻微不作为犯罪处理的黑社会性质组织成员”不应计入“人数”之中
从字面上看，黑社会性质组织成员可以包括作为犯罪处理的成员，也包括不作为犯罪处理的成员。按照2015年《座谈会纪要》、2018年《指导意见》，不作为犯罪处理的成员又可分为三类：已有充分证据证明但尚未归案的组织成员，虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉的成员，以及根据具体情节不作为犯罪处理的成员。
我们认为，上述第三种类型“根据具体情节不作为犯罪处理的成员”不应计入刑法第294条规定的“人数”。具体而言，按照2015年《座谈会纪要》，该类型成员又包括三种类型：一是参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的；二是受蒙蔽、威胁参加黑社会性质组织，情节轻微的；三是参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的。
从实质意义上讲，上述三种类型人员虽参加了黑社会性质组织，但并没有具体违法犯罪行为，或者仅有少量情节轻微的违法犯罪行为，对涉黑组织在“一定区域”实现非法控制或者产生重大影响的作用非常低。如果将这样的人员也计入“人数”，就会不当扩大黑社会性质组织的范围。与刑法第294条将“人数较多”作为黑社会性质组织成立的一个重要条件，限缩黑社会性质组织范围的立法目的背道而驰。
三、《反有组织犯罪法》实施后“人数较多”的建议
我们认为，黑社会性质组织的人数一般应多于恶势力组织的人数。鉴于2018年《指导意见》将恶势力犯罪组织里面的人员明确为“首要分子”、“重要成员”，而重要成员又是相对于一般成员来说的，这就意味着恶势力犯罪组织也具有了“首要分子—重要成员—一般成员”的三层人员组织结构。《反有组织犯罪法》施行后，从司法认定和刑事辩护的角度看，黑社会性质组织与恶势力组织的区分显得更为重要。
建议从三个方面界定黑社会性质组织的人数，一是积极参加者的人数界定为“3人以上”，二是黑社会性质组织人数为“10人以上”，三是明确“情节轻微不作为犯罪处理的黑社会性质组织成员”不应计入“人数”之中。
参考文献：
[1]参见刘振会著：《黑社会性质组织犯罪的法律适用研究》，人民法院出版社2021年版。
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