股东协议之权利解读——“优先清算权”到底该如何清算？
2022-04-28
优先清算权常见于投资机构在投资相关标的公司时签署的股东协议中，属于投资者通常享有的优先权利之一。具有投资经验的人士应当对此都不陌生。该条款通常分为两部分，第一部分为剩余财产分配的安排，通常约定为在公司依法支付了清算费用、职工工资和劳动保险费用，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，按照后轮投资者优先于前轮投资者的顺位进行分配，同时约定好具体的分配金额计算方式；第二部分为视同清算事件的范围，即除了法定清算事件外，投资者也会要求在发生例如公司控制权变更、公司大部分资产被出售等情况下，也将视同发生了清算，从而保护了投资者优先退出的权益。
优先清算权条款已成为股东协议的必备条款，条款的表述也相对固定化和格式化，但真的在发生清算事件时，该如何操作，可能还需分情况讨论。
一、优先清算权条款的法律效力
根据我国《公司法》第186条第2款的规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”该条明确规定剩余财产应当按照股东的出资比例分配，且并未规定公司章程或股东另有约定的除外。从字面来看，优先清算权条款按照融资轮次优先顺序的分配方式确实是违反了公司法的规定。但是违反该条规定是否就意味着优先清算权条款无效呢？
根据《民法典》的规定，合同中违反法律法规强制性规定的条款无效。所以优先清算权条款是否有效，主要判断其是否违反了我国法律法规的强制性规定，此处的强制性规定应指的是效力性的强制性规定，而非管理性规定。根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条规定，“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的……；交易方式严重违法的……；交易场所违法的……”应当认定为效力性强制性规定。”
由于公司清偿债务后的剩余财产性质上属于公司股东财产，并不涉及金融安全、市场秩序等公共领域。因此公司法第186条第2款规定的公司清算剩余财产分配方式不属于上述纪要第30条规定的效力性强制性规定。其次，根据后生效的《民法典》第72条规定：“法人清算后的剩余财产，按照法人章程的规定或者法人权利机构的决议处理。法律另有规定的，依照其规定。” 由此可见，《民法典》对公司清算“剩余财产”的分配方式进行了补充规定，各股东可以按照其意愿自行约定分配顺序。
所以优先清算权条款应当认定为有效。实践中，也已有判决予以支持。
需要注意的是，《民法典》第72条规定剩余财产可按照“法人章程”的规定进行分配，此处并未提股东协议或其他协议，似乎只有在公司章程中进行了约定才行。而实务中，往往因为工商备案等原因，公司章程通常仅为简单的公示版本，主要股东的权利义务仍然记载于股东协议。笔者认为，因股东协议系公司全体股东之间的约定，在公司股东内部关系上具有约束力，而此处分配的剩余财产系扣除了清算费用、职工工资、社会保险等“外部关系”费用后的财产，其分配也仅在股东内部之间进行，所以股东协议在股东之间应当与与公司章程的规定具有同等法律效力。为避免疑义，建议在股东协议中约定相关条款如与公司章程的规定不一致，则应以股东协议的约定为准。
二、发生“视同清算事件”时如何进行剩余财产分配？
发生法定清算时，《公司法》已对后续的程序及要求进行了明确的规定，因此本文不再赘述。那么发生视同清算事件时该如何进行分配呢？我们需要分类讨论。
通常的视同清算事件可以分为两大类：一类是股东获得款项的事件，例如创始股东出售股权导致公司控制权变更或公司大部分股权被收购等；另一类是公司获得款项的事件，例如出售公司主要资产等。
对于第一类情形，由于最终是相关股东获得款项，不涉及对公司的资产进行分配，所以实质上转变为获得相关款项的股东对其他可参与分配的股东的债。因此，操作相对简单，即直接将所获得的款项按照事先约定的优先清算分配方式和顺位向相关股东进行支付。为便于操作和避免纠纷，如可能，可事先在相关的股权收购协议中或可参与分配的股东与股权受让方另行签署协议，并直接约定好相关款项的支付方式。
对于第二类情形，涉及分配公司资产，因此需要按照法律规定的可行途径进行，否则可能会涉及抽逃出资或侵占公司资产的情形。根据《公司法》的规定，除法定清算外，股东从公司获取资产或收益的途径为利润分配、减资或清算。未分配利润或资本公积转增注册资本也可以视为股东获取公司资产的一种方式，但由于通过此种方式获取的资产最终又转为了公司股权，股东并未实质“退出”公司，因此不在本文的讨论范围内。
从获取资产“最大化”角度而言，选择清算是最合适的。但根据《公司法》及《市场主体登记管理条例》的规定，清算带来的后果系公司注销。那么对于仍然想要保留公司的股东而言，显然这种途径无法满足其要求。
那么可以采取另两种途径，即利润分配或减资。鉴于各股东出资时间、出资金额及保底收益比例可能各不相同，因此，如采用利润分配或减资方式对剩余财产进行分配，则很可能不按该等股东的实际出资比例进行。根据《公司法》的规定，如公司章程（针对股份公司而言）或股东另有约定（针对有限公司而言），则股东之间可以不按实际出资比例进行利润分配或减资。建议按照不同的公司类型在股东协议或公司章程中就此予以明确。
但如采用减资的方式分配剩余财产时，需要注意减资上限问题，即不能变相构成抽逃出资、侵害债权人利益的行为。因此，减资时应当履行法律规定的减资公告等程序，且减资后的公司总资产应当可覆盖公司的债务以及公司的总注册资本额。
三、视同清算事件与股东的一票否决权
对于大部分的视同清算事件，其主要内容多数为公司出售大部分资产、被收购、兼并或创始股东出售股权导致控制权变更。因此，对于这些事件，通常在股东协议中公司治理方面同时会约定相关投资者对该等情形具有一票否决权。即这些事件本身是需要事先履行董事会、股东会的表决程序，在表决时，股东协议通常会赋予投资者股东对该等重大事项的一票否决权。即投资者股东可以事先根据自己的判断来阻碍该等视同清算事件的发生，从而避免优先清算权条款的实施。
但也有部分视同清算事件可能比较特殊，其并不一定属于与公司出售或兼并有关的情形。例如笔者曾处理过的一个案例中，有投资者提出如果创始股东或公司无法按约回购其股权，那么也视为视同清算事件。对于该等特殊的情形，其他投资者股东并无法事先阻碍该等事件的发生。但是如上文所述，视同清算事件的落地和实施需要通过相关合法途径开展，例如利润分配、减资或清算。而这些程序则属于《公司法》规定需要履行公司内部决策程序的事件。而在审议这些议案时，就需要结合相关股东协议的约定来判断相关股东是否对此有一票否决权。
如有一票否决权，则意味着即使发生了该等视同清算事件，但如有相关者股东行使一票否决权，则该视同清算事件将无法落地实施。那么对于主张进行优先清算的股东而言，该等视同清算事件的作用也受到了一定的限制。
但是笔者认为该等限制也是合理的。因为该等特殊的视同清算事件与通常的不同点在于，该等特殊的事件主要保护的是某一方股东的个别利益，而非全体股东。虽然后进入公司的投资者将公司的整体估值进行了提高，使得之前的投资者从中受益（未退出前仅为账面受益），但先前投资者对公司的贡献也不可忽视，甚至可能更为重要，尤其是在公司初创阶段，任何前景都不明朗的情况下，有投资者愿意投资从而帮助公司良好的发展，对公司起到了关键的作用。所以该等投资者的利益也需要进行保护。且无论以何种方式进行“优先清算”，对公司的影响均十分巨大，因此平衡各股东的利益显得尤为重要。事实上，笔者始终认为，在起草或谈判PE/VC相关的股东协议时，平衡各方利益是公司法律顾问最重要的职责。
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