公募基金经理离职创办“私募”需要关注哪些问题
2022-04-15
近年来，“公奔私”的现象不断涌现。不少顶流公募基金经理纷纷离职下海创办私募机构。
根据中国基金报的消息，中欧基金明星基金经理——周应波于2022年3月离职，并于2022年3月31日注册了一家私募机构“上海运舟私募基金管理有限公司”。自今年以来，类似的案例还有不少：行业大佬管华雨于2022年3月22日成立上海合远私募基金管理有限公司；鹏华基金原基金经理张航于2022年2月7日创办上海勤辰私募基金管理合伙企业（有限合伙），等等。
为此，笔者试就公募基金经理（下称“基金经理”）离职创办私募机构的过程中需要关注的一些问题兹分析如下，以飨读者。
一、基金经理应审视其过往从业经历
若基金经理拟以实控人/大股东/第一大股东的身份设立私募基金管理人，建议其审视过往从业经历：是否存在可能影响管理人后续申请私募牌照（办理登记）的情形？
中国投资基金业协会（下称“中基协”）在其发布的《私募基金管理人登记须知》中明确，若私募申请机构“主要出资人”（中基协对“主要出资人”的定义未作进一步明确）自身曾经从事过或目前仍兼营与私募相冲突业务，则属于“不予登记”的情形之一。这些冲突类业务包括：民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等。
因此，若基金经理个人曾经在上述冲突类业务的单位任职或曾经投资运营相关企业（不论其目前是否已实际离职或退出相关企业），其应谨慎考虑是否以实控人/大股东/第一大股东的身份创办私募机构。虽然中基协目前的监管口径尚不明晰，但若严格执行上述规定，私募牌照的申请存在被否决之风险。
二、基金经理离职可能涉及的备案和审计程序
若基金经理同时担任所在公募基金公司的高级管理人员，其不得不关注的是于2022年4月1日起正式生效的由中国证监会颁布的一份重要文件，即《基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》（下称《从业人员监督管理办法》）。
根据《从业人员监督管理办法》第41条，基金经营机构免除董事、监事、高级管理人员和分支机构负责人职务的，应当自作出免职决定之日起5个工作日内，向中国证监会相关派出机构备案；另第47条规定，基金经营机构董事长、高级管理人员、分支机构负责人离任的，基金经营机构应当对其进行审计，并自其离任之日起2个月内将离任审计报告向中国证监会相关派出机构报告。
三、基金经理离职“静默期”：仍然为3个月？
业界所熟知的3个月“静默期”，在公募基金行业内已经变为6个月了。
《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》（证监会公告〔2009〕3号）中第三十四条规定：“公司不得聘用从其他公司离任未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务”。而中基协此后发布的《私募基金登记备案相关问题解答(四)》在上述规定之基础上明确：“为维护基金行业的公平、公正、统一监管标准”，对从公募基金管理公司离职，转而在私募基金管理公司任职的基金经理同样适用3个月的“静默期”要求。
而自2022年4月1日起生效的《从业人员监督管理办法》第二十九条第二款规定，“基金经营机构不得聘用从其他基金经营机构离任未满6个月的基金经理和投资经理，从事投资、研究、交易等相关业务”。笔者理解，《从业人员监督管理办法》的效力应优先于《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》。按照中基协此前的监管方式，对于“公转私”的基金经理而言，未来极有可能需要受到6个月而非原先3个月“静默期”约束。对此，我们将持续关注中基协的最新监管动向。
对于“静默期”的计算期间，中基协并未给出对应的细则规定。有些基金经理离职后不久即注册了私募机构。但笔者建议，基金经理创办的私募机构在申请管理人登记时，应当确保“静默期”已经届满。
四、基金经理离职后可能涉及的商业秘密问题
基金经理在之前的岗位上，或许手握重要“资源”，其“奔私”后可能涉及商业秘密保护的问题。
《从业人员监督管理办法》第二十九条规定，“基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员离任的，应当保守原任职机构商业秘密等非公开信息，不得利用非公开信息为本人或者他人牟取利益”。
商业秘密的保护内容写进了相关监管规定，意味着基金经理不仅需要考虑来自其与原单位所签合同的约束，还需要考虑来自上述法规的监管约束。笔者理解，就公募基金行业而言，原单位的商业秘密表现形式或许更多的是未公开的金融交易数据、投资标的调研信息等等。而这些商业秘密的隐蔽性较强，基金经理离职交接后的掌握程度仍然可能很高。基金经理在离职创办私募机构之后，如果自觉或不自觉地利用这些信息和数据为机构未来的业务发展提供了支持，就如何界定商业秘密的侵权或构成违规事项，很可能会成为执法监管实践甚至司法实践中的一个焦点问题。
五、基金经理需要考虑的合伙/股权架构问题
基金经理离职后不宜匆忙创业，合伙人的选择及股权架构的设计很关键。
一方面，来自同行的合伙人同样受到“静默期”的约束；如果其他合伙人离职手续较慢，可能会拖累该基金经理的私募创业大计。此外，根据新版《私募基金管理人登记须知》，若基金经理选择的合伙人曾经担任过其他私募机构的高管人员，而该申请机构曾被中基协不予登记，则在不予登记的1年内该高管人员不得担任其他私募基金管理人的出资人。
另一方面，该基金经理可能由于自身原因没有显名登记为新设私募机构的股东或合伙人，或者仅显名登记为私募机构的小股东；换言之，存在股权代持安排或者控制权不明晰的情况——这将对私募机构未来的发展埋下诸多风险隐患。实际上，若私募机构涉嫌股权代持安排，中基协可以中止办理其管理人登记申请。
2021年10月引起业内热烈讨论的一个案例便是知名的百亿私募公司——鸣石投资。公司创始人袁宇和公司总裁李硕之间在公司控制权问题上发生争议和纠纷。之后，虽然该公司工商层面完成了法定代表人、控股股东的变更（由李硕变更为袁宇），据此推定的实际控制人也同样完成了变更，但中基协公开登记信息显示，鸣石投资的法定代表人、实际控制人仍然为李硕。鸣石投资未及时在中基协办理重大事项变更备案，目前中基协已对其作了特殊信息提示如下：
因此，已取得牌照的私募机构后续一旦爆发类似的控制权纠纷，还可能影响该机构的合规和稳定运营。根据中基协的要求，已持有牌照的私募机构其法定代表人、实际控制人、控股股东同时发生变更的，应另向中基协提交专项法律意见书，不仅需充分说明相关变更事项的缘由和合理性，律师还必须比照管理人首次申请登记时的要求发表相关法律意见和结论。鸣石投资后续是否能顺利通过中基协的审核反馈，值得进一步关注。
为最大程度减少后续整改时间或者直接被中基协否决登记的可能性，基金经理在新设私募机构之前，可以考虑提前委托律师介入，以提早协助基金经理做好顶层设计和规划。
六、基金经理注册私募机构的相关问题
合伙/股权架构确定之后，基金经理需要筹建私募机构的工商注册事宜。
而这里涉及到一系列问题。首先，选择哪里注册？基金经理需要提前了解不同注册地的优惠政策、相关审批难度和流程等，从而做出最佳选择（办公地可以与注册地分离）。其次，应当注册为合伙企业还是公司？基金经理需要结合控制权安排、税收政策等综合考虑。
私募机构经常存在注册资本过高的问题，这无疑增加了中基协对于股东出资能力的审核难度。事实上，注册资本小些，更有利于管理人的登记事宜（等取得牌照后再增资更合适）。例如，原基金经理杨鹏创办的广东鹏乘私募投资基金管理有限公司的注册资本仅有500万元，同样顺利取得了私募牌照。
其他方面，诸如名称、经营范围、法定代表人、董事、监事、总经理等，都需要符合中基协的有关规定和要求。
七、私募机构取得牌照之前的限制性行为
为取得私募牌照（完成管理人登记），基金经理新设的私募机构应当委托律师出具法律意见书，连同其他申报材料一并提交给中基协审核。而在申请管理人登记之前，基金经理务必注意，不能直接或间接通过该私募机构提前开展基金募集等活动。
根据中基协的《私募基金管理人登记须知》，私募申请机构在申请登记前违规发行私募基金，且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为的，属于中基协“不予登记”的情形之一。因此，基金经理应当耐心等待，在取得私募牌照之后再开始正式发行私募基金产品，且不能按照原来公募基金的方法和思路进行公开宣传、推介和募集不特定投资者之资金。
八、未来应面对的私募监管及合规建设问题
私募和公募受到的监管及合规要求实际上是存在较大差异的。
私募领域涉及的非公开基金募集程序、风险揭示、合格投资者审核和确认、投资者适当性管理、信息披露、信息备份、风险管理和内部控制等方面都是需要基金经理重点关注的合规事项。由于私募机构初创时团队规模相对较小，其合规体系的构建工作存在一定难度。
取得私募牌照后，管理机构若发生诸如法定代表人等重大事项变更，需要及时委托律师事务所另行出具专项法律意见。很多管理人由于未及时办理该手续，导致工商登记信息与中基协备案公示信息未保持一致。笔者注意到，中基协已从2022年4月1日开始对此类私募机构进行特殊信息提示。未来，笔者认为中基协对私募机构的监管力度以及合规要求还将不断增强。
九、结语
越来越多的优秀基金经理选择加入私募领域，相信将有利于整个私募行业朝着更加专业化的方向发展。但是，基金经理从“公”转“私”之后，面对的将会是私募强监管的浪潮，需要提前做好稳妥的准备。希望本文能为之作出必要的参考和借鉴意义。
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