国际商事仲裁中的仲裁员利益冲突问题 ——以IBA 利冲指南为例
2022-03-15
与国际诉讼相比，国际商事仲裁因其程序的灵活性、保密性已成为一种广受欢迎的替代纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution, ADR）。在仲裁员的选任上，仲裁协议中往往约定由当事人自行或协商选择其信赖的专业人士担任仲裁员，这也增加了双方对仲裁裁决的认可度。然而，这层选任关系一方面会带来了“暗箱操作”的风险；另一方面，知名的仲裁员往往可能被同一当事人多次选择，仲裁员与一方当事人之间的关系可能因此更加“密切”。这些情况是否会造成偏袒裁决等牵涉仲裁裁决的公正性问题引发了对国际商事仲裁中仲裁员与当事人利益冲突的考量。
与诉讼程序中审判人员与诉讼参与人的利益冲突问题相比，利益冲突问题在国际商事仲裁中更为重要和突出，也面临更大的挑战。其一，在仲裁程序中当事人自由选择仲裁员本身就是当事人的一种权利，而认定利益冲突将减损甚至剥夺当事人的这一权利。其二，仲裁员与当事人之间的利益冲突影响仲裁裁决公正，将造成仲裁裁决无法得到承认与执行，导致当事人白白花费聘请仲裁员的费用。其三，商事仲裁程序更自由灵活且最大程度上尊重当事人的意愿，当事人未对仲裁员的选任提出异议可能被推定为默示的接受，如果对仲裁中的利冲规则不了解将直接影响当事人权利行使。此外，因为仲裁员的利冲判断需要对当事人选择仲裁员的权利及仲裁的公正性进行平衡，故仲裁员的利冲问题处于一个相对模糊地带，没有绝对统一的机械的标准而常常需要进行个案判断。
一、IBA 利冲指南的诞生
可以看出，就国际商事仲裁员独立公正与否进行统一规范非常具有挑战性，而且同时还必须考虑到各国的文化和法律背景。为解决这一问题，国际律师协会（IBA）的仲裁与替代纠纷解决机制委员会早在2002年开始筹备正式的国际仲裁利益冲突规则。工作组要求成员撰写各自国内关于利冲法律和实践问题的报告作为考量，其参考事项包括利冲一般原则、仲裁员披露义务、相关道德准则等[1]。在经历了两次会议的讨论和完善后，国际律师协会理事会最终于2004年通过了《国际仲裁中的利益冲突指南》（以下简称“IBA 利冲指南”）。此外，国际律师协会理事会明确了该指南的性质、适用范围，以及和国内法之间的冲突问题：IBA 利冲指南并非法律规定，不会凌驾于任何当事人选择适用的法律（一国的国内法）和仲裁规则之上；但这不应影响IBA 利冲指南的重要参考意义。2014年，国际律师协会通过了新版本的IBA 利冲指南，进一步扩大了旧版的利冲范围和情景[2]。
二、IBA 利冲指南的内容
IBA 利冲指南分为两部分：第一部分为公正、独立和披露的一般标准；第二部分为一般标准的实际适用。在具体阅读和适用时应将两部分结合。根据IBA 利冲指南，仲裁员与一方或双方当事人利益冲突问题可以概括为一个标准、两种义务和三个清单。一个标准为判断仲裁员是否发生利益冲突的标准——第三人合理怀疑标准；两种义务即仲裁员披露义务和仲裁员回避义务；而三个清单为在一般标准下给出具体实例的红色清单、橙色清单和绿色清单。
（一）一个标准——第三人合理怀疑标准
IBA 利冲指南规定以下三种情形下将构成利益冲突并且仲裁员不适格从而需要回避：a. 仲裁员对其公正性或独立性有任何疑虑；b. 当事人对仲裁员公正性或独立性有正当怀疑；如果知情合理的第三人认为，仲裁员在作出裁决时可能会受到当事人陈述的案件是非之外的因素的影响，则怀疑是正当的；c. 如果存在不可弃权的红色清单所描述的任何情形，则对仲裁员的公正性或独立性的正当怀疑必然成立。
“一个标准”即根据IBA 利冲指南判断是否存在与仲裁员的利益冲突并且仲裁员需要回避的纲领性原则。为了保持判断的一致性，IBA 利冲指南采用客观（外在）判断标准：即拟制一个知情且合理的第三方，以其在考虑相关事实后，是否认为仲裁员会发生偏私为判断标准。并且，无论仲裁程序开始与否，利冲事实产生于何时，利冲判断都持续进行且标准保持一致。
（二）两种义务——仲裁员披露和仲裁员回避
当事人将案件提交仲裁庭审理，有理由期待仲裁员保持公正性和独立性，则也应享有知晓相关影响事由（如：对方当事人与仲裁员的关系）的权利。这就产生了仲裁员的披露义务。为了避免事无巨细的披露给仲裁员增加不必要的负担，在披露的标准上，IBA 利冲指南采用“当事人怀疑标准”，即站在当事人角度，如果存在当事人看来可能令仲裁员公正性或独立性受到怀疑的事实或情形，仲裁员就应当披露。并且还规定如果仲裁员对是否披露存疑，则应决定进行披露，可见，仲裁员的披露标准是较为偏主观的。
此外，IBA 利冲指南明确，披露并不意味着仲裁员与当事人存在利益冲突，仲裁员进行了披露也并不意味着其不适格。如果仲裁员对自己的公正性和独立性有任何疑虑，则其应拒绝仲裁员指定或辞去仲裁员职务（主动回避）；而作出披露的仲裁员仍相信自己的公正性与独立性，其披露相关事实以供当事人知情，当事人可基于此对其提出质疑，最后通过上文所述利冲判断标准判断其是否适格，若不适格则其将被停止任免（被动回避）。就当事人对仲裁员披露行为的反馈，IBA 利冲规则中总结了三种情形：其一，当事人没有提出异议，则推定当事人各方已经接受了该仲裁员；其二，当事人在知晓相关事实后明确表示愿意该人担任仲裁员，则仲裁员可任职；其三，当事人提出了异议，那么需要有管辖权的机构裁定该异议是否满足仲裁员不适格的客观标准。其中IBA 利冲规则在第一、二种情形下设置了当事人弃权：即当事人必须在知晓相关情形后或仲裁员披露后及时提出异议，否则就视为放弃异议权，构成对该情形利冲的豁免。之所以有这样的设置，是为了防止当事人运用机会主义浪费仲裁资源：试想一下，若当事人在仲裁员作出披露后，可以在仲裁的任何阶段对仲裁员提出质疑，则其很可能在最初并不作出反应，而是等仲裁裁决作出后根据仲裁结果是否对其有利来决定是否对仲裁员提出质疑，以此申请仲裁裁决撤销或不予执行。这不仅造成了对另一方当事人的不公而且也浪费仲裁资源。最后，IBA 利冲指南还要求当事人履行一定告知义务以辅助仲裁员进行披露，仲裁员有责任进行合理的调查，以确定任何利益冲突，以及任何可能合理地引起对其公正性或独立性产生怀疑的事实或情况。如果仲裁员不进行此类合理调查，则其不得以不知情作为未能履行披露义务的理由。
列表小结如下：
（三）三个清单——红色清单、橙色清单和绿色清单
在明确指导性原则后，IBA 利冲指南列举了一些具体情形以供实务指引。该列举并非毫无章法的罗列，而是就不同事实和情形分类非穷尽式列举。一方面，按照不同事实和情形给仲裁员的公正性、独立性造成影响的程度，即是否构成利益冲突的程度，从必然构成到不构成分为红色清单、黄色清单和绿色清单。但因这三个清单为非穷尽式列举，且边界并非十分明晰，故实务中仍需进行个案判断。另一方面，IBA 利冲指南将三个清单与仲裁员的披露范围、当事人弃权或异议联系了起来，并在红色清单中区分可弃权的和不可弃权，可以说对当事人与仲裁员之间的利冲问题提供了十分全面的实务指引。
以下通过表格的形式展示部分内容：
1.红色清单
2.橙色清单
3.绿色清单
三、有代表性的国际仲裁机构对利冲规则的适用
虽然IBA 利冲指南的适用范围很广并且在国际上有一定影响力。但是相关报告显示，在其前五年（2004-2009）的实践中，国内法院很少参考或者适用该规则，这与一国国内法院较少适用国际统一私法协会国际商事合同原则[3]和IBA 国际商事仲裁取证规则[4]是同样的道理[5]（因为一国国内往往形成比较系统完备的法律体系）。不过该指南在国际仲裁机构中适用较广，尤其是指南第二部分的情形为仲裁当事人提供可参考的指引，填补了一些仲裁机构仲裁规则中缺乏利冲具体适用情形的空白。如香港国际仲裁中心（HKIAC）仲裁规则中仅规定了两种比较具体的利冲情形[6]，但在HKIAC官网的“指南”中列出IBA 利冲指南,可见其参考价值。
但是并不是所有的国际商事仲裁机构都采用IBA 利冲指南作为利冲的指引。ICC[7]规则及指引中似乎更倾向于将仲裁员的“独立性”与“公正性”分开。“独立性”为仲裁员是否与当事人一方产生联系，而“公正性”为仲裁员的主观思想状态。就这两者，ICC采用了不同的披露标准：仲裁员对“独立性”需要披露的标准为“使任何一方当事人对其独立性产生质疑的情形”；对“公正性”则为“可能对其中立性引发合理怀疑的情形”[8]。与IBA 利冲指南一样，ICC也强调仲裁员披露并不意味着仲裁员不适格，但与IBA 利冲指南规定的不同，ICC将在判断对仲裁员提出的反对意见或回避申请是否成立时对仲裁员未披露这一行为加以考虑，以此进一步鼓励仲裁员积极全面披露。
不仅如此，2021年版ICC仲裁规则就仲裁庭的独立、公正和利益冲突引入了重要的新规定，要求当事人尽快将是否存在第三方资助、资助方的名称等告知秘书处、仲裁庭和其他当事人。该条款增设当事人的告知义务，目的是协助仲裁员保证履职的公正和独立，以披露可能对公正性和独立性产生疑问的任何事实和情况。同时，ICC仲裁规则中新增条约仲裁中仲裁员的国籍限制[9]，以及新增仲裁庭的裁量权：如果仲裁协议中约定的仲裁庭组成方式可能会导致不公平待遇和不公正现象，从而对裁决的有效性造成重大风险，仲裁庭可以搁置仲裁协议的约定，自行任命仲裁员，组成新仲裁庭[10]。
四、总结
国际商事仲裁中正确理解仲裁员利冲问题十分重要，IBA 利冲指南考虑了各国对当事人和仲裁员利冲的判断立场，采用“第三人合理怀疑”的客观判断标准，将仲裁员披露义务与仲裁员适格与否的判断相分离，鼓励仲裁员披露。为提供充分指引，IBA 利冲指南还根据利冲情形的严重与否将具体事例划分为红色清单、橙色清单和绿色清单，并且将这些清单与仲裁员披露义务、是否适格和必须回避、及当事人弃权等认定相结合，对仲裁员和当事人都十分具有指导意义且增强了实践中的操作性。目前一些国际仲裁机构和部分国家国内仲裁机构均在仲裁案件中参考IBA 利冲指南，但由于IBA 利冲指南并没有法律约束力，当事人在考虑利冲问题时仍然应以其选择适用的仲裁规则、准据法以及仲裁裁决执行地的法律为优先依据。
下表就IBA 利冲指南的三个清单所列情形的特点进行了归纳，仲裁当事人在面临利冲问题时可以结合三个清单所列情形作为参考。此外，如果在实务中当事人发现可能存在利冲的情形和事实，建议及时告知仲裁员、仲裁机构及相关机构来判断是否需要披露以及是否构成利冲，以尽早解决利冲问题，保证仲裁程序的顺利进行。
文中备注：
[1]Otto L O de Witt Wijnen, Nathalie Voser and Neomi Rao et al, Background Information on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, available at
http://www.hkiac.org/sites/default/files/ck_filebrowser/PDF/arbitration/6dii_Background_Information.pdf, last visited 13 September 2021.
[2]例如：根据IBA 利冲指南 2014, 当一名仲裁员当前正在一个与当事人间争议不相关的案件中担任法律顾问，且该案件出现与当事人间争议相似法律争议点的情况下，经过个案评定后仲裁员可能需要履行披露义务。再如：对于仲裁员候选人越来越多地采用对那些可能在将来产生的事实或情形以及由此导致的利益冲突作出声明（有时被称为“先行弃权”）的做法。IBA 利冲指南2014明确这些声明不会免除仲裁员根据一般标准3（a）应承担的持续披露义务。
[3]UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts
[4]the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration
[5]The IBA Conflicts of Interest Subcommittee, The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration: The First Five Years 2004-2009.
[6]即2018年版HKIAC仲裁规则第111.2“以第11.3款为限，作为一般原则，若在依本规则仲裁中的当事人国籍不同，独任或首席仲裁员不得持有与任何一方当事人相同的国籍，除非所有当事方另有特别约定。”第11.5条“任何一方当事人或其代理人均不得就仲裁事宜与任何仲裁员或将被当事人提名的仲裁员人选单方面联系。”
[7]The International Chamber of Commerce
[8]国际商会《当事人与仲裁庭在国际商会仲裁规则下参与仲裁程序的指引》（2019年1月1日）第21段“21. 仲裁员或仲裁员候选人在其被任命时以及在仲裁程序进行过程中，必须在其声明中披露所有可能使任何一方当事人对其独立性产生质疑的情形，或者可能对其中立性引发合理怀疑的情形。如对是否需要披露存有疑问，则必须披露。”
[9]2021年版ICC仲裁规则第13条第（6）款“若仲裁程序是依据条约中的仲裁协议提起，除当事人另有约定外，仲裁员的国籍不得与任何一方当事人的国籍相同。”
[10]2021年版ICC仲裁规则第12条第（9）款“即使当事人对仲裁庭的组成方式已有约定，在特殊情况下仲裁机构可以指定仲裁庭成员，以避免出现可能影响裁决有效性的不平等待遇和不公平现象的重大风险。”
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