浅析采用固定总价的EPC合同能否突破总价据实结算
2022-03-02
一、EPC总包合同中的固定总价原则上不能被突破
（一）EPC总包合同概念
EPC是Engineering Procurement Construction的简称，分别对应的是工程(Engineering)、采购（Procurement）和建设（Construction），是国际通用的工程总承包产业的总称。
具体为承包人受发包人的委托，按照合同的约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包。通常承包人在总价合同条件下，对其所承包工程的质量、安全、费用和进度进行负责 。
（二）固定总价原则上不能被突破的相关规定
EPC工程总承包模式最初源于西方国家私人企业主在工业或民用建筑中，通过固定的投资额和工程进度要求营造满足其功能需求的建筑产品。所以EPC模式下，合同一般采用固定总价的形式。
如国际咨询工程师联合会FIDIC于1999年发布的银皮书《EPC/交钥匙项目合同条件》14.1条约定的合同价格为固定总价，FIDIC于1995年发布的橘皮书《设计-建造和交钥匙合同条件》13.1约定的也是固定总价，住房城乡建设部、国家工商总局联合印发的《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216）14.1.1 约定：“本合同为总价合同，除根据第13条变更和合同价格的调整，以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整。”
《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“ 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定：“工程总承包项目可以采用总价合同或者成本加酬金合同。”
《上海市工程总承包试点项目管理办法》第十九条（合同形式）规定：“工程总承包项目宜采用总价包干的固定总价合同，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定，除招标文件或者工程总承包合同中约定的调价原则外，工程总承包合同价格一般不予调整。”
深圳市住房和建设局印发的《EPC工程总承包招标工作指导规则（试行）》规定：“建议采用总价包干的计价模式，但地下工程不纳入总价包干范围，而是采用模拟工程量的单价合同，按实计量。”
住房城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿），第17条规定：“工程总承包项目宜采用固定总价合同。建设单位和工程总承包单位依据住房城乡建设主管部门制定的计价规则，在合同中约定工程总承包计价方式和计价方法。依法必须招标的工程项目，合同固定价格应当在充分竞争的基础上合理确定。除合同约定的变更调整部分外，合同固定价格一般不予调整。除双方合同明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条也规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
从以上相关规定来看，工程总承包项目主要采取固定总价的计价方式，顾名思义固定总价应指除双方合同约定的风险或调价因素外，固定总价应不予调整。在招投标时，投标人的投标价格是建立在全面了解投标项目工程量、需投入时间及相应风险的基础上进行的报价和中标，且双方依照招标文件和中标人的投标文件订立了书面合同。故该属于合同实质性内容的固定总价在原则上不能被突破。
二、如需突破EPC总包合同的固定总价，需满足哪些条件
EPC承包合采用固定总价模式的原则上不得突破总价据实结算。如确实有必要突破总价据实结算，则应分如下情况处理：
（一）第一种情况：该项目并非依法必须进行招投标的项目
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”在后期具体实施中，确实存在因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，则可以签订补充合同据实结算。
（二）第二种情况：该项目依法属于必须招标的建设工程项目
1.必须进行招标的项目规定如下：
《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。《必须招标的工程项目规定》第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”及第三条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”针对上述规定范围内的项目，根据《必须招标的工程项目规定》第五条规定，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”
2.根据《民法典》第五百三十三条规定：
“ 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”此时，应当综合考虑以下几方面因素：
（1）固定总价合同所对应的承包范围是否明确；
（2）争议的工程量是否在合同约定固定总价的承包范围和风险范围之内；
（3）是否存在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的情形
（4）发包人对于合同外增加工程量是否有明确指示及相应书面确认文件；
（5）施工过程中是否发生或设计变更或合同变更导致工程量增加的情形，若有该等情形是否属于承包人应当审查、注意的设计变更、工程量清单缺项或偏差。
如果满足以上条件，则可以考虑突破EPC合同固定总价对超出部分据实结算。
另外，在某些特殊情况下，如EPC合同因违法招投标发的强制性规定而被确认无效，仲裁机构或人民法院有可能参照合同关于工程价款的约定及已经实际完成比例折价补偿承包人。
综上所述，固定总价的EPC合同，原则上对固定总价不做变动，如要变动需要综合考虑实际情况，且变动范围不宜过大。
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