我们需要怎样的仲裁员职业道德准则？（下）
2022-02-22
前文阐述了我国建立仲裁员职业道德准则的迫切性和必要性，仲裁员的职业道德准则应当具有的区别于法官等其他司法人员的特点，介绍了仲裁员道德准则制订的部分国内外实践。本文的最后一部分将分享笔者对如何构建我国仲裁员道德准则的一些思考。
四、关于如何构建我国仲裁员道德准则的思考
国内关于仲裁员职业道德准则的规定主要散见于各仲裁机构的《仲裁员守则》、《仲裁员聘用和管理办法》、《仲裁员办案规范》等文件；2021年3月上海仲裁协会理事会发布了我国仲裁界首个关于仲裁员行为准则的指引，具有重大探索意义，但是其影响力有待时间检验。国际上对是否应当建立统一的道德准则存有较大争议，考虑到国际仲裁的复杂性，下文的论述仅针对国内仲裁。
如前所述，我国构建统一的仲裁员道德准则具有现实的必要性，但也应当充分考虑仲裁的民间性、自治性、灵活性、高效性等特点、一定程度上的仲裁员豁免保护等因素、以及操作及成本上的可行性。就如何构建统一的仲裁员道德准则，笔者认为应当将如下因素纳入考虑：
（一）仲裁员道德准则的制订应当有明确的功能目标。
首先，在思想认识上，应当可以为仲裁员就什么是业界普遍可接受的符合职业道德的行为提供规范性指引。
近年来随着仲裁机构的增长、以及仲裁机构受理案件数量的快速增长，仲裁员“扩编”速度也非常快。他们来自于不同的教育背景和职业背景，对什么是“普遍可接受的符合仲裁员职业道德的行为”显然没有天然的统一认识，有些甚至还有天然的认识偏差。尽管各仲裁机构都有关于仲裁员行为的一定程度上的指引性文件，但是，这些文件一是适用上不具有普遍约束力，二是内容上系统性较弱，三是效力上仅为仲裁机构的内部管理性文件。一部统一的仲裁员道德准则对于统一思想认识、统一指导性标准有着重要意义。
其次，在具体方法上，应当可以为仲裁员具体的职业道德问题提供统一的行动指南。
尽管绝大多数仲裁员对于公正、独立、利益冲突披露、勤勉、称职、平等对待各方当事人、保守秘密等原则耳熟能详，但是，面对现实中的具体问题需要的是明确、具体的指引，例如，仲裁员与一方当事人或者其代理人存在的特定关系的披露，目前各仲裁机构的文件一是文字表述各不相同，二是披露深度鲜有明确。一项项响亮的原则一具体到细节问题，就常常略显苍白了。一部统一的仲裁员道德准则对于为仲裁员提供可操作的行动指引、消除规定不明的“灰色地带”有着重要意义。
再次，在对外昭示上，应当可以提升社会公众对仲裁员职业道德要求的认识、增强仲裁公信力起到积极作用。
尽管各仲裁机构都有一定程度上的仲裁员行为的指引性文件，但是，除非文件引入仲裁规则，否则对仲裁参与方少有说服力，造成的结果是一方面社会公众对仲裁的透明性缺乏信心（仲裁的透明性与仲裁的保密性并不排斥），另一方面不满仲裁裁决的一方往往事后试图寻找仲裁员的行为瑕疵以期推翻仲裁裁决。一部统一的仲裁员道德准则对于提升仲裁的公信力、降低不满裁决的当事人寻求司法复审的机率有着积极意义。
（二）仲裁员道德准则应当包含以下主要内容：
基本可以达成共识的是：仲裁员职业道德准则中，应当包含公正、独立、利益冲突披露、勤勉、称职、平等对待各方当事人、保守秘密等原则。笔者认为，一部统一的仲裁员道德准则的主要内容可以涵盖以下方面：
1.总原则
仲裁员应当维护仲裁程序的诚信和公正，在任何时候以公平的方式对待仲裁参与人。尽管“以事实为依据、以法律为准绳”等要求也触及根本，十分重要，但是，一方面这些原则已经写进仲裁法和普遍写进仲裁规则，另一方面也是法官等其他司法裁判人员的要求。根据仲裁的特点，笔者认为仲裁员职业道德的最根本要求就是公平公正：程序上公平对待当事人、实体上给出公正的裁决。具体原则都是围绕“公平公正”展开的。
2.某些重要的具体原则
（1）利益冲突、回避与披露
首先，仲裁员在存在利益冲突的情况下进行回避，毫无疑问是消除偏袒和不公平的最根本的原则，但是，何谓“利益冲突”，哪些情形构成必须回避的利益冲突，现有的规定还是粗线条的（例如，如果一项仲裁裁决的结果影响某上市公司的利益、而仲裁员的直系亲属持有其公开发行的，是否构成“利益冲突”？多大程度上构成“利益冲突”？），且时不时得靠“其他情形”来兜底，故有必要进行深入研究。
其次，虽然不必然构成回避事项，但是可能引起当事人对其公正性或独立性产生合理怀疑的情形，仲裁员应当予以披露，考虑到仲裁权系基于当事人之间的协议和自治，应当在框架内将是否回避的最终决定权交当事人。对框架内应当披露的情形、披露的时间要求、形式要求等方面都有大量的实践问题需要深入研究，例如就应披露的情形而言，仲裁员先前在其他事项中曾经向一方当事人提供过咨询或其他服务、仲裁员先前得知本案所争议的事实且公开发表过观点是否应当披露？就披露时间而言，是否应当设定披露的时间要求？笔者期待所制订的准则达到如下的平衡效果：严格要求仲裁员履行披露之必要要求、但是又不至于因过于细微或者关联度过弱的事项而给仲裁员带来过重的负担。
（2）公平对待当事人
是否公平对待当事人，一是体现在仲裁员对案件的处理过程，二是体现在与当事人的接触过程。就案件本身的处理而言，仲裁员不得单方接触当事人为一项基本原则，但是，为提高仲裁效率，是否可以考虑允许仲裁员就程序性安排与一方当事人进行单方沟通（以事后向对方进行说明且赋予同等权利为条件）？
就仲裁员与仲裁参与人就案件以外的事项进行接触、以及案件结束后的接触也应当有进一步研究并作出规定，例如，仲裁员在仲裁案件结束后，随即与获胜的一方当事人建立合同关系，或者随即加入获胜一方的律师所在的事务所，这类行为普遍不为当前的仲裁规则、仲裁员守则或管理办法等所明确禁止，但是，显然会引起对仲裁公正性的合理怀疑。仲裁员不仅应当公平对待当事人，还应当让当事人感受到被公平对待。
（3）能力和时间保障
包括如果仲裁争议事项明显超出仲裁员的知识或能力范畴时，仲裁员有拒绝委任之义务；在接受委任时，仲裁员应当保证有足够的时间来完成仲裁的各项程序；在仲裁案件的处理过程中，仲裁员应当以专业的方式来推进，且勤勉行事、及时裁决。
（4）独立性
仲裁员作出仲裁裁决应当不受集团利益或者社会公众“喧闹声”的影响，不畏惧裁决所遭致的批评。
（5）保密
保密性是仲裁与诉讼相比较的重要优势之一，仲裁员首先应当维持仲裁（包括仲裁过程、合议过程）的保密性，并为此采取必要及适当的措施，其次不得利用保密信息为自己赚取利益。
（6）市场推广
仲裁员不应当利用仲裁员身份不恰当地进行市场推广，以避免损害仲裁公平公正形象之可能。目前国内的相关规则对仲裁员这一项义务的关注是不够的。
（三）仲裁员道德准则的制订机构可以多元化
首先，最恰当的制订机构无疑是中国仲裁协会，我国《仲裁法》规定，“中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督”。但是，由于中国仲裁协会至今尚未成立，恐怕不必坐等协会的成立再展开准则的制订。
其次，可以是各仲裁机构。目前各仲裁委员会一般都有一定意义上的仲裁员守则、管理办法等，但是，总体体系化程度不高，不妨由某些仲裁委员会进行积极探索，制订示范准则。
再次，可以是与法律相关的组织，例如法学会、律师协会等。我国仲裁员的最大群体来自于律师，从国外实践来看，律师协会制订仲裁员道德准则并非孤立，美国律师协会和美国仲裁协会联合制订了《商事争议仲裁员道德准则》，国际律师协会IBA则制订了《规范国际仲裁员行为的道德准则》、《国际仲裁中利益冲突指引》、《国际仲裁中当事人代表准则》等一系列与国际仲裁相关的准则。
（四）仲裁员道德准则的效力模式可以多元化
仲裁员道德准则的效力是与准则的强制执行力以及违反的后果相关联的，一般分为两种模式，一种是示范法模式，以国际律师协会制订的系列准则为例，实质是为仲裁员提供一种指引，本身并无强制约束力（当事人通过协议明确将该示范准则纳入到仲裁协议之中、使其有约束力的除外）；仲裁员如有违反的，则至多遭致声誉上的谴责。另一种为有强制约束力的准则，例如，如果是律师协会制订的准则，可以（视制订的授权而定）对其会员产生约束力，如果是仲裁机构制订的准则，则可以对该仲裁机构的仲裁员有约束力，如有违反的，制订机关可以依照规定对仲裁员进行惩戒。上海仲裁协会的《仲裁员聘任与行为准则指引》就规定对该协会会员有约束力。无锡仲裁委员会2021年版《仲裁员聘任和管理规范》规定，对不参与仲裁庭审、不履行庭审职责、有违公正及未按要求披露、违反勤勉审慎义务的仲裁员可给予书面提示并在仲裁员名册中隐去姓名六个月，这不失为很有创造性的探索。
需要强调的是，所谓违反的后果，应当是有权机构对有违反行为的仲裁员依照准则进行惩戒之后果，而非导致仲裁裁决撤销或不予执行之后果（仲裁员的违反行为同时违反仲裁规则和仲裁法律、导致裁决进行司法复审的除外）；仲裁裁决进入司法复审的，仲裁员道德准则并非、也不应当是司法复审的依据。
仲裁员的职业道德问题是个相当复杂但又十分微妙的问题，处理得好与坏事关仲裁的公信力、吸引力和生命力。特别是仲裁机构，怎样依准则对仲裁员进行有效管理、监督甚至惩戒以维护仲裁的公正性和公信力，同时又保护仲裁员不受不当干扰以维护仲裁的独立性、灵活性、高效性，有待在实践中进一步探索。
与仲裁中的伦理问题相关，仲裁程序中代理律师的职业伦理（他们的表现如何影响仲裁，他们的代理行为是否应当受到专门的职业伦理约束）是另一个值得深入探讨的话题，今后有机会再进行交流。
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