中介机构如何应对？——新《市场虚假陈述民事赔偿若干规定》系列精解一
2022-01-27
2022年1月21日，最高人民法院发布了《关于审理市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《若干规定》”），这是对2003年2月1日起施行的《关于审理市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《原司法解释》”）的首次修订，对于加强投资者保护、压实中介机构责任、追究控股股东及实际控制人责任、界定独立董事责任等具有重要意义，也将为保护投资者、帮助企业融资提供强有力的制度支撑和保障。
基于此，笔者拟对《若干规定》中的主要条款进行系列解读，本文是《若干规定》主要条款系列精解一，笔者将结合相关司法审判和行政处罚案例，分析《若干规定》中的重要条款对承销保荐公司、会计师事务所、律师事务所等中介机构在从事业务中涉及虚假陈述的责任认定及其对中介机构履职的影响，并结合实际提出相应的风险防范建议。
一、《若干规定》对承销保荐机构的影响
（一）在《若干规定》发布实施前，司法审判实践中认定承销保荐公司承担虚假陈述责任的主要事由如下：
结合上述案例分析可知，过往司法实践认定承销保荐公司承担虚假陈述赔偿责任的事由主要有“未勤勉尽责，疏忽大意”“利用审计专业意见等方面未勤勉尽责”“未充分履行调查、复核程序未排除合理怀疑”“未将风险作为重大事项写入核查意见”“未依法披露涉案补充协议”等。总结起来，司法审判实践认定承销保荐机构在虚假陈述中是否存在过错的路径有两条：一是未对自身核查义务范围内的事项进行核查或核查不充分，从而认定未勤勉尽责，存在过错；二是对于其他中介机构发表的专业意见，主要是财务部分，未进行复核或者复核不能排除合理怀疑的，从而认定其存在过错。
（二）《若干规定》与《原司法解释》关于承销保荐机构责任认定的对比
1.《若干规定》相较于《原司法解释》的变化：《原司法解释》只是原则性规定承销保荐机构没有过错不承担责任，但没有详细列明承销保荐机构无过错的具体情形，《若干规定》则结合了承销保荐机构从事业务的具体内容就其在虚假陈述中是否存在过错的情形进行了细化。《若干规定》从两个角度列举了三项承销保荐机构在虚假陈述中不存在过错的事由，一是承销保荐机构进行了审慎的尽职调查，二是信赖第三方信息不存在过错。“信赖第三方的信息”又具体分为信赖没有服务机构专业意见支持的信息和信赖服务机构自身出具的专业意见：对于没有服务机构专业意见支持的信息，《若干规定》要求承销保荐机构“审慎尽调+独立判断”；对于服务机构的专业意见，《若干规定》要求承销保荐机构“审慎调查核查及复核+有合理理由排除了职业怀疑并形成合理信赖”。这些规定与司法审判实践中承销保荐机构在虚假陈述中是否承担责任的过错认定是一致的，切实回应了司法审判实践的相关热点问题。
2.《若干规定》在《原司法解释》的基础上增加了一条关于责任承担的规定，即承销保荐机构等责任主体不能以存在约定为由，要求发行人、控股股东、实际控制人补偿其在虚假陈述中应承担的责任。《若干规定》之所以规定此条款，是因为实践中存在承销保荐机构承担了虚假陈述责任之后，把这部分赔偿责任转嫁给发行人或控股股东、实际控制人，《若干规定》禁止承销保荐机构追偿自己应承担的部分，在一定程度上有利于提高承销保荐机构履职的质量，切实压实承销保荐机构在从事业务中的责任。
（三）对承销保荐机构的建议
1.承销保荐机构在从事业务尤其是首次公开发行并并上市（IPO）时，要按照按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件、相关行业执业规范的要求，充分、审慎进行尽职调查，尽可能穷尽一切可能的手段核查与发行人相关的事项，做好核查的记录。
2.对于其他服务机构出具的专业意见，要充分进行复核，排除合理的职业怀疑。在IPO实践中，承销保荐机构主要信赖的服务机构就是会计师事务所和律师事务所，通常会计师事务所和律师事务所对其所出具的专业意见中的重要事项认定，会充分征求承销保荐机构的意见，例如会计师事务所对收入确认时点的认定，律师事务所对历史沿革中相关事项、资质、房产的核查等，为减少承销保荐机构的重复性工作，需要在核查和认定之初就参与其中，并做好核查记录。
二、《若干规定》对会计师事务所的影响
（一）在《若干规定》发布实施前，司法审判实践中认定会计师事务所承担责任的事由主要如下：
从上述案例可知，过往司法实践中判定会计师事务所承担虚假陈述责任的基本逻辑是：因未履行必要的审计手段，导致未发现及披露，或是已经发现，但未以职业怀疑的态度予以关注，并进行核查、验证或核查、验证手段不完全满足审计工作的需要，从而认定其应承担虚假陈述的责任。
（二）《若干规定》与《原司法解释》关于会计师事务所责任认定的对比
1.《若干规定》相较于《原司法解释》的变化：与承销保荐机构承担责任规定的变化一致，《原司法解释》只是原则性规定会计师事务所没有过错不承担责任，但没有详细列明会计师事务所无过错的具体情形，《若干规定》则就其在虚假陈述中是否存在过错的情形进行了细化：一是法院在判定会计师事务所是否在虚假陈述中存在过错，需要结合会计师事务所的核查、验证工作底稿等相关证据综合判断；二是将其责任限于其工作范围和专业领域，即使存在虚假陈述，但存在虚假陈述的专业意见是依赖其他服务机构的基础工作或专业意见的，只要能证明其对所依赖的基础工作或专业意见经过“审慎核查+必要的调查、复核+排除了职业怀疑并形成合理信赖”的，人民法院就认定其没有过错。这是一个较为务实的司法进步，以往会计师事务所承担的责任是结果责任，只要出现与财务相关的虚假陈述结果，会计师事务所就需要承担责任。
2.《若干规定》在《原司法解释》的基础上增加了三条会计师事务所的免责抗辩事由：一是尽调中对于会计资料的错误保持了必要的职业谨慎；二是第三方提供的不实资料，把持必要职业谨慎仍未发现的；三是要求会计师事务所已对发行人的舞弊迹象提出“警告+审计业务报告中发表了审慎审计意见”。这三款免责抗辩事由也是为了避免在虚假陈述中的结果责任，这样有利于会计师事务所按照规定和职业规范进行核查，也为让会计师事务所不为了逃避责任而不发表意见。
（三）对会计师事务所的建议
1.在从事业务的过程中，需要按照法律法规和职业规范的要求充分进行尽职调查，保存好相关的核查、验证资料，对于会计资料，需要时刻保持审慎的核查态度；
2.对于任何第三方提供的资料，不能不加判断就直接使用，尤其是对发表意见具有重要作用的文件、资料，需要时刻保持职业谨慎和敏感性；
3.对于发现发行人财务舞弊的迹象，需要及时提出“警告”，并发表“审慎审计意见”。
三、《若干规定》对律师事务所的影响
（一）在《若干规定》发布实施前，司法审判实践中认定律师事务所承担责任的事由主要如下：
过往司法实践中对于律师事务所是否应对虚假陈述承担责任，其规制思路与会计师事务所是否承担虚假陈述责任大体一致，除了必要的核查、验证手段之外，还要求保持一定的职业谨慎。
以实践中的某一案件为例，某律师事务所在为发行人提供IPO项目法律服务中，对于发行人、控股股东是否存在对赌协议安排，签字律师已履行必要的核查手段，包括尽职调查中的访谈、问卷调查、要求发行人、控股股东等各方出具不存在对赌协议的《确认函》，并核查了发行人提供的《投资协议》等，但监管机构认为签字律师未能保持一定的职业谨慎，未对发行人、控股股东提供的《投资协议》保持合理的职业怀疑，认为该《投资协议》约定内容过于简单、笼统，不能反映真实的投资过程，不符合《投资协议》的惯常条款要求，从而认定签字律师在核查对赌协议过程中未保持必要的职业谨慎，其行为不符合律师从事法律业务职业规范的相关规定，鉴于过错的程度，监管对其予以监管警示。因此，司法审判实践中对于律师事务所承担虚假陈述责任的认定还是比较宽松的，对于律师说事务所的履职要求是比较严格的。
（二）《若干规定》关于律师事务所责任的认定
对于律师事务所从事业务涉及虚假陈述的过错和责任认定，《若干规定》在第十八条中与其他服务机构过错认定一并做了规定，没有再以单独条文的形式像会计师事务所过错认定一样进行详细列举。
（三）对律师事务所的建议
对律师事务所和律师事务所的签字律师而言，在从事具体业务的时候，除了按照法律法规和行业规定的要求履行必要的核查和查验程序之外，还需要就核查、查验的结果或其他可能存在问题的事项保持一定的职业敏感性，排除职业怀疑，达到高度可能性。例如，就前文提到的对赌协议的核查事项，如果存在增资或转股的对象是投资机构的，尤其是较大的投资机构，就应该保持一定的职业敏感性，除了采取常规的尽职调查、问卷调查、访谈、确认函等核查手段之外，还应该从交易律师的角度，结合增资/转股的商业背景，核查完整的增资/转股过程，并结合所核查的协议内容，判断是否存在抽屉协议或其他利益安排等。
四、结语
对于中介机构而言，作为市场信息披露辅助者，过往的司法审判实践对其在虚假陈述中的责任认定往往过于严格和粗放，法院缺乏统一的责任认定标准。此次最高法修订的《若干规定》明确了中介机构履职的标准、过错的认定、责任的承担等，为中介机构从事业务起到了积极的规范作用。
虽然如此，《若干规定》还存在一些不尽如人意和需要继续研究、有待实践检验的规定，例如，中介机构在虚假陈述中的过错多数情况下是过失且多为无意思联络的过失，为什么是连带责任而不是单独责任等？即使是连带责任，各中介机构的责任分担比例如何确定？又例如，中介机构执业的“审慎”边界如何确定？在虚假陈述司法审判中如何更加贴近实际进行认定等等？
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