我们需要怎样的仲裁员职业道德准则？（中）
2022-01-25
我们需要怎样的仲裁员职业道德准则？（上）
前文阐述了我国建立仲裁员职业道德准则的迫切性和必要性，以及仲裁员的职业道德准则应当具有的区别于法官等其他裁判者的特点。本文的第二部分将介绍仲裁员道德准则的国内外实践。
三、仲裁员道德准则的国内外实践
当我们探讨“仲裁员道德准则”时，应当言明的背景是，首先，以我国国内立法和仲裁实践为例，一名中国仲裁员在职业操守方面受制于《中华人民共和国仲裁法》的规定、所在仲裁委员会的仲裁规则、仲裁员守则、以及特定情况下当事人之间的仲裁协议的约定，尽管这些法律、规范、约定下仲裁员的责任和义务是零碎的、分散的；其次，系统化的仲裁员道德准则在我国尚不普遍，且该等准则并不构成、也不应当构成对仲裁裁决提起司法复审的基础。
本文所称的“仲裁员道德准则”，是指由仲裁机构、仲裁协会或其他有一定权威的法律机构制订的事关仲裁员职业道德规范、并以此为仲裁员提供指引或对其进行管理的系统化文件。一般而言，对该等准则的违反，并不必然构成仲裁法意义下的撤销仲裁裁决或者决定不予执行的事由，实践中，该等准则也通常会声明“本准则不得成为对仲裁裁决进行司法审查的基础”。
国际上对是否应当建立统一的国际仲裁道德准则并由各仲裁机构采纳的争论由来已久，支持者的理由包括国际仲裁中对来自不同国家、不同法律体系和文化的仲裁员的道德守则的统一性的要求、消弥束缚仲裁员的不同规则之间可能存在的冲突之要求、提升国际仲裁透明度和公信力的要求等。反对者的理由包括在地区差异难以消除的背景下国际准则是否可以达到其统一性目的之怀疑，以及对仲裁灵活性、民间性、自治性可能因此受到伤害的担忧。至少目前还没有一部在国际仲裁中约束仲裁员行为的具有强制力的国际准则。
在国际和国外，目前仲裁员职业道德准则的主要形式是：由国际法律组织出台的示范规则或指引、由各国仲裁机构或相关法律机构出台的指引或准则、以及个别情况下州司法委员会制定的标准；在我国，上海仲裁协会理事会于2021年3月审议通过了国内仲裁界首个行为准则指引，形成了首份国内仲裁员履职行为的参考标准。他山之石可以攻玉，以下拟对国际、国外和国内的仲裁员职业道德准则的制订情况作简要介绍，所介绍的内容仅为笔者所能获取的部分，并不代表亦无意涵盖全貌。
（一）国际层面
1.国际律师协会《规范国际仲裁员行为的道德准则》（IBA Ethical Rules to Govern the Conduct of International Arbitrators，以下简称“《道德准则》”）
国际律师协会是世界三大国际律师组织之一。在众多有关仲裁员行为准则的国际指引中，国际律师协会所制订的被认为是对国际仲裁实践的最佳反映。《道德准则》制订于1987年，其言明，除非仲裁案的当事人将该准则引入其仲裁协议，《道德准则》无论是对仲裁员还是当事人均无约束力；且《道德准则》的制订也无意于为各国法院撤销仲裁创造基础。《道德准则》最根本的准则是：“仲裁员应当勤勉有效地从事仲裁以给当事人提供公平和实在的争议解决，且保持不偏不倚”。准则的主要内容包括：偏见的构成要素、披露责任、与当事方的交往、对案件审议的保密等。
可以看出，《道德准则》的性质系为从事国际仲裁的仲裁员提供道德准则参考，但是，一旦当事人将该准则采纳至其仲裁协议，则准则对仲裁员和当事人均有约束力。
2.国际律师协会《国际仲裁中利益冲突指引 》（IBA Guidelines on Conflicts of interest in International Arbitration，以下简称“《利益冲突指引》”）
《利益冲突指引》制订于2004年，同样地，《利益冲突指引》并不是具有强制力的法律条款，也不凌驾于可适用的法律之上，旨在探寻国际仲裁界内一般可接受和可坚持的原则。比较有意思的是该指引的第二部分将利益冲突的情形归类至四种“颜色清单”：不可弃权的红色清单、可弃权的红色清单、橙色清单、绿色清单。
不可弃权的红色清单是基于“任何人不能成为自己的法官”这一根本性信条，触发红色清单的利益冲突是不可豁免和弃权的。可弃权的红色清单项下的利益冲突虽稍弱、但仍是严重的，以至于只有在当事人十分清楚冲突的具体情形且书面明示地弃权，方可进行利益冲突的豁免。橙色清单涵盖足以引起当事人对仲裁员的公平性合理怀疑的情形，仲裁员有义务披露此等情形；但是，如果仲裁员不披露，并不必然可以以此推断仲裁员的不公正、不独立，必须要结合具体的事实和情形。绿色清单则是涵盖那些不会构成任何表面或实质利益冲突的情形。
《利益冲突指引》出台后遭到了一些批评，国际上主要的仲裁机构也没有采纳该《利益冲突指引》。面对《利益冲突指引》的繁琐性，为顺应现代发展，国际律师协会于2014年修订了该《利益冲突指引》。修订后的指引指出，《道德准则》涵盖的主题宽于《利益冲突指引》，故《利益冲突指引》不再对《道德准则》涵盖的主题进行讨论，但是，就利益冲突而言（例如与仲裁员的中立、独立和披露义务相关的利益冲突问题），《利益冲突指引》应当优于《道德准则》。
3.特许仲裁协会《专业和道德行为准则》（Code of Professional and Ethical Conduct，以下简称“《行为准则》”）
英国皇家特许仲裁协会（Chartered Institute of Arbitrators，成立于1915年，1979年取得英皇特许）是代表ADR（Alternative Dispute Resolution）执业者利益的专业组织，旨在促进争议通过仲裁和其他的ADR手段、而非通过法院裁判的解决，目前在全球设有30多个分支机构，为全球有影响力的ADR机构之一。《行为准则》制订于2009年10月，其第二部分与ADR程序中的中立裁判者的行为有关。《行为准则》的目的是为ADR程序的使用者提供指引和参考，其规则涵盖九大领域：举止、诚信公平、利益冲突、胜任、信息、交往、程序中的行为、信托和保密、收费。特许仲裁协会的会员有义务查阅这些规则并依照其行动。
(二)美国的实践
美国以法律文化好讼、法律费用昂贵而闻名，这客观上也促进了仲裁和调解在美国的兴起和繁荣。在美国，关于仲裁员道德准则（无论是针对国际仲裁还是国内仲裁）的数量在不断增加。一些州采纳了专门的仲裁员道德规则（例如北卡罗莱那州律师协会制订了《1998仲裁道德准则》），而一些州则在律师职业道德准则中就有关于律师担任仲裁员的专门规定，律师应当受其制约。这里重点介绍以下两份准则：
1.美国律师协会和美国仲裁协会联合制订的《商事争议仲裁员道德准则》（ABA-AAA The Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes，以下简称“《准则》”）
1977年，美国律师协会(American Bar Association)和美国仲裁协会(American Arbitration Association)组成联合委员会起草了《准则》，2003年进行了修订，修正案于2004年获批。《准则》为不同的仲裁提供指引，但是不适用于劳动仲裁（劳动仲裁另有专门的准则）。在美国国家仲裁研究院、美国仲裁协会、联邦调解与和解服务等机构的共同推动下，该《准则》被广泛地推荐为仲裁员的职业道德指引、被不同的仲裁机构所使用、且不时被不同的法院所引用，但是，其性质决定了它并不具有法律约束力，也不构成司法审查的基础。
《准则》的起草者试图起草一份统一的、可以无差别地适用于国内和国际商事仲裁的准则。经修订后的《准则》由前言和十条准则组成，每一部分再含有分则和注解。这十条准则是：一、仲裁员应当维护仲裁程序的诚信和公平；二、仲裁员应当披露可能影响公平、或者可能导致偏袒和偏见之表象的利益或关系；三、仲裁员在与当事方交往时，应当避免不当或者不当之表象；四、仲裁员应当公平和勤勉地从事仲裁；五、仲裁员应当以公正、独立和审慎的方式作出裁决；六、仲裁员应当忠于其职位所内含的信任和保密关系；七、仲裁员在作出报酬安排和费用补偿时应当坚守诚信和公平标准；八、仲裁员在宣传推广其仲裁服务时应当做到真实和准确；九、单方任命的仲裁员负有尽早决定和披露其状态（指其是否为准则十项下的仲裁员）并遵守本准则之义务（依准则十豁免的除外）；十、并不受制于中立原则的单方任命的仲裁员之豁免。尽管《准则》就仲裁员的行为作出了较为详尽的规定，该文件也赢得了法律界的高度评价，但是，现实生活中何谓“道德”远非是非分明，值得注意的是《准则》在第二条中阐明：如在决定是否披露时有任何的疑惑，则应当朝着有利于披露的方向去解决。
2.美国加州司法委员会《合同仲裁中中立仲裁员的道德标准》（California Judicial Council – Ethics Standards for Neutral Arbitrators in Contractual Arbitration，以下简称“《标准》”）
为回应公众对私人仲裁信任度的缺乏，美国加州司法委员会根据加州民事诉讼法制定了《标准》，《标准》于2002年7月生效，并于2002年12月进行了首次修订。《标准》是为中立仲裁员制定的最低行为标准，其目的是指导仲裁员的行为，保护仲裁参与者，并提高公众对仲裁程序的信心。《标准》分为17章，规定了各类情况下的仲裁员道德准则，涵盖了责任期限、一般职责、拒绝委任责任、披露相关义务、拒绝赠与、遗赠或恩惠的义务、关于未来职业的责任和限制、保密、单方通信、营销等的相关规定。《标准》生效后，其严格的披露要求、关于仲裁员资格剥夺的一些规定、操作上的不方便、以及遵守的成本负担等引发了一定的争议。
（三）国内的实践
2021年3月25日，上海仲裁协会理事会发布了《仲裁员聘任与行为准则指引》，这是中国仲裁界首个关于仲裁员行为准则的指引。该《指引》开创性地对不同仲裁机构的内部规范进行梳理与整合，形成一个对于仲裁员履职行为的体系性的参考标准。
《指引》分为6部分共28条，包括：宗旨与原则、仲裁员及其任职资格、仲裁员聘任程序、仲裁员行为准则、仲裁员违规行为的处分以及附则。值得注意的是《指引》的第四部分仲裁员行为准则以及第五部分仲裁员违规行为的处分。
《指引》在第四部分以列举的方式就仲裁员的行为提出了具体的规范要求，包括审理案件的“据实、依法、公平、合理”原则，仲裁员应当回避的情形，仲裁员存在可能引起对公正性、独立性怀疑而应当予以书面披露（但不必然构成回避事项）的情形，仲裁员与当事人的交往原则，勤勉义务，守纪和得体义务，平等公允不偏袒义务，积极妥善参与庭审义务，保密义务，以及不得从事违法违纪行为等；《指引》第五部分规定，对于违规的仲裁员，分两种形式进行处理：（1）仲裁机构可以设立纪律委员会，负责监督仲裁员的从业行为，由仲裁机构进行处理；（2）违规的仲裁员是上海仲裁协会会员的，由协会根据实际情况作出行业处分。两种方式并行不悖。
《指引》的出台对于加强仲裁员队伍建设及管理，提升仲裁质量，完善仲裁制度，提高仲裁公信力无疑有着积极的作用，特别是对于我国仲裁员职业道德的制度性建设具有里程碑式意义。但是，上海仲裁协会本身成立时间不长，其行业处分的相关配套规定的是否到位尚不清楚，《指引》将其影响力渗透到各仲裁机构还需要时日，加之国内仲裁委员会的纪律监督部门的设立尚不普遍，相关配套规定尚不完善，所以在建立具有中国特色的仲裁员职业道德准则上，我们仍需要耐心、信心和持续的努力。
在本文的最后一部分，将介绍笔者对于我国建立仲裁员道德准则的一些思考，敬请期待。
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