从社会资本方角度探讨PPP项目运营起始日的确定
2022-01-17
随着一大批PPP项目建设完工，越来越多的社会资本方也开始面临进入运营期的筹备问题，但是由于PPP协议中未进行明确约定或约定不明确、国家法律法规的变化、市场情况变化等因素，社会资本方和政府方关于运营起始日的争议也多有发生。本文通过对运营期起始时间的意义、确定方式和常见争议等问题进行梳理，希望能为社会资本方规避运营期起始日相关法律风险提供一些参考和启发。
一、确定运营起始日的意义
根据是否具有运营期，传统PPP项目可分为“建设-移交（BT）”等不含运营内容的模式以及“建设-运营-移交（BOT）”等含有运营内容的模式。但从2015年财政部对外发布《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金[2015]57号）明确提出“政府和社会资本合作期限原则上不低于10年”，同时国家不断加大对地方政府隐性债务和PPP项目合规问题的整治力度，BT模式等不包含运营内容的PPP项目逐渐退出历史舞台，目前市面上的绝大多数PPP项目均包含运营内容。对于有运营内容的项目而言，运营期往往关乎着社会资本方收回投资，获得收益，项目早一日进入运营期就意味着社会资本方早一日获得回款，因此对于社会资本方而言，项目进入运营期的时间具有重要意义。
（一）运营起始日是各主体权利义务的分界线
PPP项目的主要参与主体包括政府方（包括实施机构及政府方出资代表主体）、社会资本方、银行之类的金融机构等，而这些主体在项目建设期和运营期需要承担的权利义务是不同的。对于社会资本方而言，一方面需要处理和银行等金融机构之间的融资关系，另一方面还要处理和政府方之间的关系，更为重要的是，其需要通过处理这两个项目参与主体之间的关系，维持PPP项目的资金流稳定和正常运转，还要保证自身的盈利需求。因此，对于社会资本方而言，明确PPP项目各参与主体的权利义务至关重要。
PPP项目不同阶段相关主体权利义务[1]
运营期的起始日意味着PPP项目从建设期进入运营期，同时也意味着PPP项目的相关主体权利义务发生了变化。对于社会资本方而言，其建设期的主要义务有两方面，其一为工程建设，其二为根据PPP相关合同的约定支付项目资本金。进入运营期，社会资本方不仅负责对项目进行运营，还将有偿还银行贷款等融资资金的义务，但同时社会资本方也拥有获取项目经营收入、请求政府进行付费（根据项目具体模式确定）的权利。
（二）确定进入运营期是社会资本方获得使用者付费和政府付费的前提
首先，社会资本方需要通过确定项目进入运营期获取收入。一般而言，不论是采用政府付费、可行性缺口补助，还是纯使用者付费模式的项目，社会资本方的收益均在运营期内获得[2]。在采用纯政府付费模式的项目中，政府从运营日开始对运营情况进行考核并根据考核结果进行付费。在采用使用者付费模式的项目中，社会资本方从运营日开始收取使用者付费的经营收入。在采用可行性缺口补助的项目中，社会资本方从运营日开始收取项目的经营收入，并开始计算政府须支付的可行性缺口补助金额，然后按照约定的方式收取政府支付的缺口补助部分资金。
其次，社会资本方需要通过获取运营期收入来支付项目融资费用。根据笔者的项目经验，在项目公司和银行等金融机构签署的贷款或融资协议中，一般会根据项目前期测算数据，约定具体的还款金额、还款日期以及逾期还款的违约责任，有些项目甚至要求在建设期就开始偿还贷款利息。虽然贷款融资协议的签约主体是项目公司，但由于大多数PPP项目中社会资本方所占股权比例较高，因此社会资本方承担着较高的资金偿还责任。
另外，对于纯政府付费和可行性缺口补助等需要政府资金进行支付的项目而言，早日确定进入运营期，就能早日申请政府付费，以确保在项目当地需要使用财政资金进行支付的PPP项目中抢占先机。PPP模式实施和推广已经数年，许多地区的PPP项目已经进入集中兑付期。而根据财政部《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》的规定，每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。近年来由于新冠疫情、暴雨等因素的影响，许多地区财政收入受到影响，用于支付PPP项目的财政资金较为紧张，这就给从事PPP项目投资的社会资本方获取政府付费带来了不小的压力。确认项目进入运营期，是社会资本方申请政府付费的前提。早日确认项目运营起始日，可以使社会资本方在挤兑的项目中获得先发优势，增加政府付费获取的成功率。
二、运营起始日的确定方式及常见争议
根据前文所述，由于PPP项目中的各方主体在建设期和运营期承担的责任有较大差异，因此大部分PPP合同会对项目运营起始日进行约定，比如确定具体的运营起始日期，确定进入运营日的条件等。但即便PPP合同对运营起始日进行了约定，由于各自诉求存在不同，政府方和社会资本方关于运营起始日仍常常产生争议。
（一）运营期起始时间的确定方式
PPP合同中关于运营起始日的约定主要有两种方式，一种是直接约定以某个具体日期为运营起始日，另一种是约定达成某种条件的时间为运营起始日。第一种方式根据前期筹划和估算，在合同中直接约定某个具体的日期，常常具体到年月日（比如2020年12月25日），作为运营期的起始日。第二种方式则没有约定具体的日期，而是以某种条件作为运营期的起始日，常见的条件有：（1）以项目竣（交）工验收合格日次日作为运营起始日；（2）以项目投入使用日作为运营起始日；（3）以政府方批复的运营起始日期为运营起始日。第（1）种条件是以工程建设竣（交）工验收为标准，主要依据是具体工程的相关法律规范，是一种较为客观的条件。第（2）种条件中的“项目投入使用日”并不是一种严格的工程或者法律术语，需要项目参与方在协议中对其进行明确约定，否则可能引发争议。第（3）种条件需要政府方批复才能确定项目进入运营期，而申请政府批复有一套严格的流程，在这种情况下政府方具有较大的主动权。不过不论是以项目竣（交）工验收合格日、投入使用日，还是政府批复日为运营起始日，实质上均须项目业主的同意，只是需要的流程和手续有所不同，因此社会资本方在项目进入运营期这一事项上并不具备决定权，但其可以通过梳理相关条件，合理安排项目进度，并主动与政府方进行沟通，以保证项目顺利进入运营期。
（二）关于运营起始日的常见争议
不论PPP合同中关于运营起始日的时间、条件是否有约定、约定是否明确，由于现实情况的千变万化，同时项目参与方具有不同诉求，政府方和社会资本方在项目进行过程中关于运营起始日的争议仍旧时有发生，几种常见的争议包括：
1.实际运营情况和PPP合同关于运营起始日约定不一致
根据前文所述，一些PPP项目直接约定某个具体日期为运营起始日，这种约定方式看似明确，但是由于过于刚性，不够灵活，往往和实践情况产生脱节。
比如，某项目PPP合同具体约定某日为运营起始日，该项目的工程建设过程极为顺利，提前半年完成竣工验收，但是还未到PPP合同中约定具体运营起始日，同时政府方以未到合同约定日期为由，不同意项目进入运营期，同时也拒绝签署同意项目提前运营的补充协议，而社会资本方认为项目完成竣工验收后就应当进入运营期，双方就此发生争议。
而更普遍的情况则是，合同对运营起始的具体日期进行了明确的约定，但由于工期延误等原因，在合同约定的具体日期项目还没有完成竣工验收，无法进入运营期。未来即使工程完工，关于运营起始日无明确约定，若各方无法就这一点达成一致，极易导致争议。
2.政府方和社会资本方关于运营起始日条件认定不一致
在PPP合同中直接约定具体的运营起始日的方式过于僵化，但以某种条件为标准确定运营起始日，仍可能导致争议。比如，某采用可行性缺口补助模式的市政项目PPP合同约定项目投入使用日为运营起始日，但未对“投入使用”进行明确约定，项目竣工验收后进行招商，但是一直未有商家入驻。社会资本方认为项目已经开始招商，已经满足“投入使用”的条件，应当认定为进入运营期，政府方应当开始支付缺口补助费用，但是政府方认为无商家入驻，项目没有被使用者实际使用，不满足到达运营起始日的条件，故拒绝进行付费。再如，某采用政府付费的公路项目PPP合同中约定政府方批复的运营起始日期为运营起始日，项目已经完成竣工验收，社会资本方要求政府方根据合同约定进行审批，但当年该级政府财政资金较为紧张，政府方因此以各种理由拒绝社会资本方的申请，导致项目迟迟无法通过政府的审批和批复进入运营期。还有，某项目由于工程变更等原因，几乎永远无法达到原定的运营起始日条件，完工后社会资本方要求政府方支付政府付费资金，但是政府方以未达到相应条件为由一直拒绝支付。
笔者认为，从法律意义上说，在采用政府付费和可行性缺口补助（使用者付费不足）模式的PPP项目中，不论是约定具体的运营时间，还是以某种条件达成为运营起始日，政府方进行付款是一项附期限的义务，而不是附条件的义务，即政府方支付资金是一项必然的义务，政府方不能以某种条件为达成为由否认此项义务的存在。在明确这一点后，社会资本方应当主动分析进入运营期的条件和项目进度，提早准备，确保客观条件的达成。若原条件约定明显不合理或明显无法达成，社会资本方也须提前和政府方进行沟通，对运营起始日等事项进行重新明确约定。
3.分段运营可能引发的争议
就某些PPP项目，尤其是公路类项目的建设过程中，常常存在多路段同时施工，某些路段工程进度明显快于其他路段的情形；在这种情况下，某些路段可能已经达到运营条件，但是某些路段未达到运营条件，在这种情况下也容易因运营期起始日的问题发生争议。比如，某采用可行性缺口补助模式的公路PPP项目某一路段提前完工并经过竣工验收，应政府方要求该路段先行投入运营，社会资本方据此要求政府方支付部分政府付费金额，但是政府方则主张全路段通车后才属于正式进入运营期，拒绝认定分段运营属于PPP合同中约定的运营并拒绝支付补助资金，就此双方产生争议。
（三）运营起始日争议的核心原因
政府方和社会资本方对运营起始日产生争议的根源是关于政府付费责任的争议。在实践中，采用纯使用者付费模式的PPP项目发生运营起始日争议的概率较小，而在纯政府付费与可行性缺口补助模式开展的PPP项目中，社会资本方需要通过确认项目进入运营期尽早获取投资回款，而政府方则常常因为财政资金紧张而拒绝认定项目进入运营期，从而拖延支付政府付费，故采用这两种模式的PPP项目就运营起始日问题发生争议的概率就相对更高一些。
三、规避与解决运营期起始日争议的建议
既然明确了运营期起始日争议的实质是关于政府方付费责任的争议，则社会资本方应当围绕这一点，尽早进行准备，以规避和解决争议。笔者有以下三点建议：
（一）在PPP合同中进行明确安排
第一，社会资本方应当在项目实施前期评估项目实施的条件和进度，并根据预估的条件和进度在PPP合同中争取对运营期起始日进行尽可能明确的约定，使运营期起始日这一事项有合同的依据，也有利于社会资本方根据约定安排工程建设和筹划工作的时间和进度。
第二，在PPP合同中直接约定具体运营起始日期的方式看似明确，但其实太过于简单粗暴，缺少灵活性，反而容易导致各种争议。因此，应当避免以具体年月日为运营起始日等过于僵化的约定方式，给后期解释和说明留出一定的空间。
第三，若PPP合同中未对运营期起始日进行明确约定，或约定中存在对社会资本方不利的内容，社会资本方应在建设期主动和政府方进行沟通，并通过补充协议、政府批复、往来函件等方式对相关内容进行明确或调整。
（二）确保工程建设的质量与效率
在PPP项目的建设阶段，社会资本方还有一重身份，那就是项目施工人。因此，社会资本方首先应当确认运营起始的时间和条件，并根据时间和条件有序推进工程建设的监控、管理和计量工作，推进项目竣（交）工和验收工作，同时做好计量确权工作，避免因工期、结算等建设期争议影响运营期的起始，对运营期起始、运营期收入计算等问题产生连环影响。
（三）及时研究国家政策和本级政府情况
许多有运营期的PPP项目涉及政府付费内容，而政府付费会受到国家政策、本级财政支付能力等因素的重大影响，比如《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》中关于公共预算支出10%红线的规定，《政府和社会资本合作（PPP）项目绩效管理操作指引》中关于PPP项目需要在全生命周期开展绩效考核的规定[3]、本级政府面临PPP项目集中兑付等情况，都会影响到政府对PPP运营起始日的批准和决策。因此，社会资本方要规避运营期起始日争议，不仅要关注PPP合同等协议中关于运营期起始日约定的时间和条件，还应当对国家相关政策、本级政府的情况等因素进行全面研究，以便在和政府方的沟通中有的放矢，推动问题的解决。
文中备注：
[1]施工总承包合同、贷款合同等协议在大多数情况下以项目公司为主体签署，虽然项目公司一般由社会资本方和政府方共同出资成立，但由于PPP协议中对双方的权利义务和风险承担有明确安排，故此表依据PPP项目精神和市场惯例进行分析。
[2]也有少量PPP项目合同中约定，政府方在建设期就开始支付部分政府付费，但是由于此类项目在市面上较为少见，故本文不予讨论。
[3] 【例】2020年3月16日，财政部印发的《政府和社会资本合作(PPP)项目绩效管理操作指引》（以下简称“《绩效指引》”）要求PPP项目进行绩效考核，而在此之前实施的许多PPP项目合同中未对绩效考核作出约定。比如，某公路PPP项目于2018年开始实施，PPP合同中约定以政府方批准的时间作为运营起始日，项目于2020年7月完成竣工验收，社会资本方通过项目公司向实施机构申请批准项目运营，但政府方以项目未按《绩效指引》要求约定绩效考核为由，拒绝批准项目进入运营期，并要求签署补充协议约定绩效考核事宜，导致项目完工后却无法正常运营。
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