完善商事仲裁中仲裁员披露制度的问题探讨
——以《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》为视角
2022-01-07
内容提要：
《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）确认了商事仲裁中仲裁员的强制披露义务，但未能建构完善的披露体系。结合我国仲裁实际，借鉴国际经验，应将披露时间明确为两段式的持续披露；以通过中间对象（仲裁庭）披露为原则，以仲裁员直接披露为例外；披露标准应从“当事人合理怀疑标准”逐步过渡为“第三人正当怀疑标准”；完善依法披露的法律后果，与回避制度形成呼应；明确仲裁员违规不披露的法律责任，设置披露义务履行保证金；适度扩大披露义务人，提升第三方资助的透明度；建立统一且具有指引性的仲裁员披露事项清单。
关键词：仲裁员 披露 独立性 公正性
2021年7月30日，中华人民共和国司法部发布《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》，《征求意见稿》第五十二条第二款规定：“仲裁员知悉存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生合理怀疑的情形的，应当书面披露”，正式确立了仲裁员披露制度。同时，《征求意见稿》第五十三条、第五十四条等又将披露制度与回避制度进行表面关联，初步完成了仲裁员披露与回避体系的建构。这表明《征求意见稿》积极回应了理论界与实务界的呼吁，也在一定程度上与国际商事仲裁制度接轨，具有不可忽视的积极意义。
但法谚有云，“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施”，披露制度在国际商事仲裁实践中已经普遍适用，而国内的中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）仲裁规则第三十一条、北京仲裁委员会（以下简称“北仲”）仲裁规则第二十二条也早已对仲裁员披露制度作出规定。因此，《征求意见稿》简单的将仲裁员披露制度纳入其中，不过是对该制度的法律确认，而对实践中仲裁员披露所面临的披露程序、披露参照标准及具体事项、披露与不披露的法律后果等问题尚未解决或做出明确指引，在这点上《征求意见稿》是不利于实施的，有待进一步完善。
一、完善披露制度的必要性
商事仲裁制度的起源是当事人基于对第三人的信任而愿意将纠纷交付该第三人裁决，因此，在商事仲裁发展初期，当事人是基于商事仲裁员而选择仲裁，而非存在商事仲裁制度而选择仲裁。[1]前述信任的基石是当事人对于特定第三人独立性与公正性的评判，有鉴于此，我们称商事仲裁员制度是商事仲裁制度的源头与核心，而商事仲裁员的独立性与公正性则是商事仲裁员制度的灵魂。纵观历史发展，商事仲裁制度的演进与完善也都是围绕着保障仲裁员的独立性与公正性而展开。
从国际商事仲裁的发展进程以及国内商事仲裁的实践经验来看，仲裁员的披露制度，正是从制度层面确保仲裁员独立性和公正性的具体措施之一。但正如上文所述，《征求意见稿》虽然确立了仲裁员的披露义务，却仍未对披露的具体程序、披露的标准与边界等相关事项提供一种可以遵循的参照或指引。可以预见在实践中仍然会出现仲裁各方不能准确评价应披露事项、可披露事项、披露与回避的关系、披露与撤裁的关系的尴尬情景，导致个案的当事各方无所适从，甚至引发争议，导致仲裁程序被无故拖延或仲裁裁决被法院依法撤销，使得当事人期望通过仲裁程序高效、公正的解决争议的目的不能成就，对仲裁制度的公信力造成不利影响。因此，完善披露制度是维护商事仲裁公信力的必然选择。
二、关于完善披露程序的探讨
（一）披露的时间应明确为两段式的持续披露
根据《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration，以下简称《国际商事仲裁示范法》）[2]以及世界其他各国仲裁相关法律及仲裁机构规则来看，持续披露已经在商事仲裁领域达成普遍共识，因此，虽然《征求意见稿》并未对此进行明确，但是结合披露制度的根本目的，将仲裁员披露义务理解为持续性的、贯穿于全流程的是符合披露制度的内在逻辑要求的。
在持续披露的前提下，对于披露的阶段要求则存在细微的差异，以《国际商会国际仲裁院仲裁规则（2021版）》（ICC Arbitration Rules，以下简称“ICC仲裁规则”）确立的一段式披露[3]和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则（1976年版）》（UNCITRAL Arbitration Rules，以下简称“UNCITRAL仲裁规则”）确立的两段式披露[4]为代表。二者的实质性区别在于后者要求仲裁员在组庭确认以前即先行向选择自己一方的当事人进行披露，如果当事人选择继续指定该仲裁员，则在组庭确认后应当再次将相关事项对所有当事人予以披露。两段式披露的优势在于当事人经过仲裁员首次披露后，即可以考虑并衡量是否最终指定该仲裁员，避免因对方当事人就披露事项提出异议且异议成功后需要重新选择仲裁员的程序延误，提高仲裁效率。
因此，为减少实践中的误区并提供具有可操作性的指引，笔者建议将《征求意见稿》中关于披露的时间及阶段要求明确为“两段式的持续性披露”。
（二）披露对象、形式的一般要求及例外
1.披露一般应通过中间对象进行
毋庸置疑的，披露的最终对象应是当事人，但是参照ICC仲裁规则，仲裁员应首先将可能影响仲裁员独立性的任何事实或情形向秘书处书面披露，再由秘书处向各方当事人书面披露。这种在仲裁员与当事人之间嵌入中间对象的模式可以强化披露程序的严密性，确保披露事项受到相对独立的第三方监督，同时中间对象的介入也可以更好的保障仲裁员的独立性，避免仲裁员在仲裁过程中与当事人的私下接触，这也与《征求意见稿》的回避事由相呼应。
2.披露一般应以书面形式进行
通常情况下，披露的书面形式应理解为由仲裁员亲笔签署的，载明相关披露事项要件，经由中间对象送达于当事人的通知书、告知书或声明书等书面材料。如目前国际商事仲裁的普遍做法是仲裁员在签署保证独立、公正仲裁的声明书时，即将已经知悉的应披露事项随附于其上，一并送达各方当事人。
3.例外情形：庭审过程中的披露
既然披露是持续性的，贯穿于整个仲裁程序始终的，自然也应当囊括庭审过程中的披露，且在此阶段由于仲裁庭对于案件的深入挖掘，仲裁员极有可能发现潜在的应披露事项。但如果此时仲裁员仍必须按照上述程序进行披露，独立签署载有披露事项的书面文件并交由中间对象送达，不免显得拘泥于形式，增加仲裁各方负担，延缓仲裁进程，与仲裁本身要求的灵活性特征不相符。
因此，笔者认为在此种情况下可以考虑合理利用庭审笔录，即仲裁员发现有应披露事项时直接口头向各方当事人告知，并要求仲裁秘书记载于庭审笔录之中，也可单独成段随附于末页，由当事人于庭审结束时一并签署。此时，庭审笔录作为一种被各方当事人均知悉的载于纸面的仲裁过程文书，记载于其中的披露事项可视为仲裁员的书面披露，且该种理解亦不违背“书面”的基本语意。
三、关于完善披露标准的探讨
（一）披露应侧重于考察影响独立性的因素
《征求意见稿》第五十二条对应当披露事项的定义是“导致当事人对其独立性、公正性产生合理怀疑的情形的”，其中对于核心内容的考察在于影响仲裁员独立性与公正性的因素。
目前独立性与公正性的概念尚存较大争议，而笔者认为独立性是指仲裁员客观上与任何一方当事人均不存在不恰当的外部关系，诸如经济、专业、职业或私人等；公正性则是抽象出来的一种“不偏颇”的思想状态，有较强的主观性。因此，从前述定义来看，评价独立性相较于评价公正性而言，更具有可操作性。
再看独立性与公正性二者之间的关系，以四种理论样态为分析模型：①独立且公正；②独立但不公正；③不独立但公正；④不独立且不公正。
通过模型不难发现，在评判独立性与公正性时，公正性是更受到当事人关注的，因为仲裁员的公正性将会直接体现于案件结果之上，而独立性则不会。因此，不公正是当事人绝对不会接受的，但不独立则不尽然。
此外，上述模型的另一个结果是，在个案中，独立性与公正性之间并不存在必然联系，独立的仲裁员仍可能不公正的裁决案件，而不独立的仲裁员仍可能公正的裁决案件。但是上升到制度层面，独立的仲裁员作出公正裁决的概率大，还是不独立的仲裁员作出公正裁决的概率大？无疑是前者。
因此，虽然《征求意见稿》将独立性与公正性同时作为披露事项的核心内容，但从实际操作层面，笔者建议应将独立性视作前提与保障，将公正性视为目的与结果，据此以客观可判断的“独立性”作为披露的侧重点。
（二）披露标准及具体披露事项的示例参考
1.披露制度建构初期采用“当事人合理怀疑标准”是恰当的
《征求意见稿》第五十二条所确立的披露标准是“当事人合理怀疑标准”，该标准是目前国际通行的三种披露标准中最为主观和宽泛的标准，即只要在当事人看来可能产生怀疑，即使是微不足道的、琐碎的、没有必要进行披露的事项，仲裁员都应当进行披露，目前ICC仲裁规则和《国际律师协会关于国际仲裁中利益冲突的指引》（IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration，以下简称“IBA指引”）均采取该种标准。
笔者认为，在仲裁员披露制度建构初期，采用该种标准是适当的，有利于满足当事人的主观愿望，加强当事人对于仲裁员独立性与公正性的信任，迅速发挥仲裁员披露制度的核心优势。此外，在该种标准下仲裁员回避制度有足够的空间进行内嵌，以达到差异化设计仲裁员披露标准与仲裁员回避标准的效果，增强仲裁员主动披露的内在动力。
但是，“当事人合理怀疑标准”作为一种极为主观的标准，会在判断上给仲裁各方造成困扰，长期执行也会造成过度披露的隐患，反而降低当事人对于仲裁员和仲裁程序的信任。
因此，笔者建议，《征求意见稿》实施初期应当参照IBA指引设置“绿色清单（无披露义务清单）”，对“当事人合理怀疑标准”作适当限制，并于时机成熟后变更为“第三人正当怀疑标准”。
2.具体披露事项的示例参考——以三种特殊关系为例
（1）师生关系
在仲裁领域中，大学老师因其较高的专业造诣和崇高的声誉而被指定为仲裁员，或以兼职律师身份作为当事人的代理人参加仲裁案件均是比较常见的情形。那么在此种情形下，如何判断仲裁员是否存在披露义务呢？
笔者认为，师生关系的披露应从两方面区别看待：
一是老师作为仲裁员，学生作为代理人。通常情况下，老师与学生呈现一种不均等的对应关系，即学生只对应少数老师，而老师则对应极多数学生。此时，老师甚至可能不记得代理人是曾经的学生，也就无所谓因师生情谊而影响独立性。况且，即使认为师生之间存在微弱的联系，在排除利益驱动的因素后，为该种微弱联系而选择丧失已经享有的崇高声誉也是有违常理的。因此，在此情况下如果苛求老师承担披露义务是不必要且不现实的，会过分加重老师作为仲裁员的负担，进而影响其参与仲裁的积极性。
二是学生作为仲裁员，老师作为代理人。在“尊师重道”、“天地君亲师”、“事师之犹事父也”等中国传统文化的影响下，学生对于老师会存在天然的感恩报德的心理倾向。同时，基于曾经的求学经历，学生在专业领域还可能对老师存在倾向性的信任和崇拜，即使不受到外界因素影响，内心也更容易信服老师的观点。特别是在缺乏明确法律规范及指引的疑难复杂案件中，这一点会体现的尤为明显。因此，笔者认为，如果学生作为仲裁员，而老师作为代理人，学生是负有披露义务的。
以上两种情形均是指普通的师生关系，如果是研究生与导师之类的紧密师生关系，则无论学生还是老师作为仲裁员均应当承担披露义务。
（2）同学关系
同学关系是现代社会人际关系的重要一环，而同学关系的扩张则是校友关系，往往也会作为人际交往的纽带。而在仲裁领域，由于多数仲裁行业工作者均具有法律教育背景，而当代法学院校就业呈现较为明显的地缘分布，因此，在“当事人合理怀疑标准”下，无论是同学关系还是校友关系均会成为应当披露的事项。但正如前文所述，对于当事人合理怀疑标准应做适当的限制，以避免当事人合理怀疑标准的肆意扩张，增加仲裁员不必要的负累。缘于此种特性，笔者认为，对于同学关系及校友关系的披露正是“绿色清单”应当体现的内容。
首先，校友关系作为一种极其宽泛的概念，不宜作为披露事项。校友关系不仅包括不同班级、不同年级，还包括不同专业、不同院系，此种情况下通过校友关系来评判其独立性、公正性会否受到影响是不理性也不可行的。举个例子，某政法大学仅2021年毕业生就达到6000余人，[5]那么近十年、近二十年校友人数又会达到多少人呢？他们之间产生足以影响独立性或公正性的联系的概率又有多大呢？
其次，高中以前的同学关系因年代久远，且体貌多变，也不宜作为普遍披露对象，但一直存有联系或关系紧密的则不在此限。在笔者所处的年代，小学、初中因缺乏高效的通讯手段，自高中或大学四散求学后往往会减少直至断绝联系。此外，小学、初中正处于青少年发育时期，往往会在体貌上发生较大改变，现实中不乏幼年玩伴见面却不识得对方之情形。如果以此要求仲裁员承担披露义务，则仲裁员将缺乏查询途径与能力。
最后，高中以后的同学关系也应将披露范围局限于同班同学。笔者认为将披露范围定于同班同学，对于仲裁员而言具有可及性，且能够满足当事人对于独立性与公正性判断的基本需要。对于非同班同学不纳入披露范围之考量，与校友关系类似，在此不再赘述。
综上，笔者认为，除高中以后的同班同学关系应当作为披露事项以外，其他同学关系、校友关系应当设置为披露事项的“绿色清单”，但一直存在紧密联系的则不受此限。
（3）同事关系
同事关系是实务中较为常见的情形，也是IBA指引中重点关注的内容，基于前述指引，多数同事关系都能得到较为妥当的界定。如仲裁员与一方当事人或其代理人来自同一单位是应当披露的内容。
此处，我们主要探讨与IBA指引存在冲突的，具有中国特色的一种特殊同事关系。在IBA指引中，两名仲裁员均是同一所学校的老师属于“绿色清单”的内容，但在中国学校则需要考虑其特殊的行政管理模式。如双方虽同为老师，但一方兼任学校行政领导职务，则因身份的差异，另一方的独立性与公正性存在受到不良影响的可能，此时应当予以披露，且应当由担任领导职务的一方承担披露义务。
四、关于完善披露法律后果的探讨
（一）披露与回避的关系：差异与融合
从逻辑结构来看，《征求意见稿》第五十三条采用的仲裁员回避标准是“利益冲突标准”，显著低于仲裁员披露的“当事人合理怀疑标准”，则披露事项将显著大于回避事项，即披露并不一定导致回避。
这样设置的优势有两点，一是差异化的结果能够强化披露不等于承认利益冲突的内心印证，而是仲裁员出于尊重当事人合法权益的考量，提升仲裁员及仲裁程序的公信力；二是差异化的结果能够充分调动仲裁员主动披露的主观能动性，使仲裁员在披露的选择上不至于谨小慎微，担忧披露即被要求回避，从而减损因参与仲裁而预期可得的利益。
但笔者认为，《征求意见稿》关于回避标准的设置仍不完全妥当，在保留上述差异化设计优势的基础上，应当采用“第三人正当怀疑标准”，以区别于《中华人民共和国民事诉讼法》关于法官回避的“利益冲突标准”，体现对仲裁员独立性与公正性更高的制度要求，有利于确保当事人对仲裁员独立性与公正性的信心，也有利于维护当事人对仲裁制度的信心。[6]
此外，正如探究披露标准时提到的，在披露制度施行一段期间后，当仲裁各方均能对披露范围有较精准把握时，逐步实现主客观标准的融合，将披露标准变更为“第三人正当怀疑标准”。而这种融合也应体现在披露与回避制度的融合上，因为那时已不再需要依靠制度弹性来调动仲裁员的主观能动性，而可以通过制度及经验判断对自身能否参与仲裁有准确衡量，从而提高仲裁效率。
（二）披露与撤裁的关系：以回避为桥梁
首先，《征求意见稿》第七十七条规定的申请撤销裁决事项共有七项，其中未明确提到未依法披露是否属于撤裁事项。因此，逡巡于条款之中，结合《征求意见稿》中披露义务所处的位置结构，笔者认为，在未来违反披露义务而申请撤裁的事项应当归属于第七十七条第（四）款：仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序或者当事人约定，以致于严重损害当事人权利的。
其次，适用《征求意见稿》第七十七条第（四）款规定是需要满足特定结果要件的，即“严重损害当事人权利”。以此为逻辑起点，笔者认为，违反披露义务所损害的当事人权利应当是获取公正裁决的权利，而非一般的知情权。
最后，判断是否损害当事人获取公正裁决权利的直接标准应是，不能作出公正裁决的仲裁员是否参与仲裁。而决定仲裁员能否参与仲裁的直接标准则是回避标准，因此，仲裁员违反披露义务是否可以申请撤裁，取决于该披露事项是否会导致仲裁员回避。
综上，笔者认为，披露与撤裁之间并不存在必然的关系，应当通过披露事项是否达到回避标准来进行界定。基于此，也可以说披露与撤裁不存在联系，因为最终是否撤裁是因为仲裁员违反了回避义务，而非披露义务。但是从责任承担的角度来看，研究这种关联性是有必要的，因为如果撤裁决定是基于仲裁员未披露事项而作出的，则仲裁员应当承担相较于违反一般披露义务更重的责任。
（三）仲裁员未依法披露的法律责任
《征求意见稿》对于仲裁员的相关法律责任规定仅限于第五十七条规定的两种严重损害仲裁员独立性与公正性的情形，[7]其中未能包含仲裁员违反披露义务的相应后果，这也与国际通行的限缩仲裁员责任的认识一致。
但是笔者认为，仲裁员披露制度作为仲裁制度中各方构建信任的一种基础，应当在适当的范围内予以特别规制，为披露制度的有效实施提供保障，具体而言，可考虑采用如下三项措施完善责任机制。
1.不予续聘或除名
将仲裁员履行披露义务的情况作为考核指标，如果某仲裁员严重违反披露义务或多次违反披露义务的，仲裁机构可视具体情节对该仲裁员作出不予续聘或除名的决定，目前不少仲裁机构在其仲裁员的管理制度中对此已有明确规定。
2.仲裁报酬中设立披露义务履行保证金
在仲裁员应收取的仲裁报酬中设置一定比例的披露义务履行保证金（以下简称“保证金”），暂时由仲裁机构留存，在仲裁裁决作出生效且申请撤裁期间结束后退还给仲裁员。在此期间如果当事人就仲裁员违反披露义务提出异议，且经审核属实的，将保证金发放给异议当事人，作为赔偿或补偿。
3.仲裁机构内及仲裁机构间的个人信用通报
仲裁员的声誉、影响力和个人信用是仲裁员得以被指定的不可或缺的基础，而采用个人信用通报制度，可以在适当的范围内削减这种基础，从而使得仲裁员警醒并重视履行披露义务。
五、其他相关问题及建议
（一）深化主动披露，适当进行部分公开披露
目前通行认为的仲裁员披露义务是指仲裁员负有主动向仲裁庭及当事人披露相关事项的义务，而通过分析不难发现，很多模棱两可的披露事项实质上可以通过直接公开的披露予以解决。比如校友关系，虽然对于仲裁员主动披露来说是一种负担，但如果由仲裁机构强制收集后，在仲裁机构网站或仲裁员名册中直接披露，则有助于当事人了解相关信息。师生关系、同事关系亦如此，通过披露仲裁员的学习和职业经历，完全可以达到与主动披露等同的效果，且在当事人首次选择时即可获知相关信息，极大的提高仲裁效率。
（二）适度扩大披露义务人，提升第三方资助的透明度
第三方资助是目前国际仲裁理论界与实务界共同关注的焦点问题，是指在A（申请人）与B的仲裁案件中，C作为第三方资助人与A秘密签署资助协议，约定由C承担整个仲裁程序的所有费用，并从胜诉的仲裁裁决中获得一定收益的行为。[8]
该种资助行为将使仲裁各方潜在的利益冲突变得更为复杂和隐蔽，其不仅会使当事人对仲裁员的独立性与公正性产生怀疑，同样也会使仲裁员作出的仲裁裁决处于不稳定的状态。例如，在某已经作出裁决的仲裁案件中，由于第三方资助的暴露，发现案件仲裁员与第三方存在利益冲突，该仲裁裁决被国内法院撤销。但实际上，该仲裁员从始至终均不知悉第三方的存在。[9]
在实践中，A与C往往会秘密签署资助协议，且还会设置保密条款，则此时，如果仅将仲裁员作为披露义务人，则在第三方资助的情形下，仲裁中的潜在利益冲突不可能得到充分披露。
虽然目前国内仲裁还未兴起第三方资助，但随着国际仲裁与国内仲裁的逐步接轨，此种趋势是可以预见的。因此，未雨绸缪，笔者建议《征求意见稿》应当考虑将第三方资助的披露义务扩展至当事人，虽不必细化，但至少应作此原则性设计。
（三）建立仲裁员披露事项清单
类似于IBA指引，我国司法行政部门可以协调国内有影响力的多家仲裁机构，结合我国实际情况，建立出台仲裁员披露事项清单，将常见的利益冲突加以列举，供仲裁员披露时作为参照，确保披露义务的全面履行，保证仲裁公正性，提升仲裁公信力。比如，常州仲裁委员会曾于2019年公开发布《关于仲裁员应当披露信息事项的征集意见函》，笔者认为这就是一种有益的尝试。
结语：
仲裁员披露制度是保障仲裁员独立性与公正性的重要手段，虽然《征求意见稿》已将披露义务确认为仲裁员的强制义务，但对义务履行则欠缺相关规范及指引，不能最大程度的发挥其实务价值。本文通过借鉴ICC仲裁规则、UNCITRAL仲裁规则、IBA指引等国际经验，结合我国仲裁实际，尝试在实务层面解析并重构《征求意见稿》确立的仲裁员披露义务，从披露的具体程序、标准、法律后果等多个方面为仲裁员披露制度提供规范化的指引。
相信随着披露义务研究的深入，结合《征求意见稿》实施后各仲裁机构的实践反馈，我们能够逐步健全并完善仲裁员披露体系，进而促进仲裁制度的持续、健康发展。
参考文献：
[1]参见马占军：《商事仲裁员独立性问题研究》，西南政法大学2015年博士学位论文。
[2]《国际商事仲裁示范法》第12条第（1）款：仲裁员从被委任之时起直至在整个仲裁程序进行期间，应不迟延地向当事各方披露任何此类情况，除非其已将此情况告知当事各方。
[3]ICC仲裁规则第11条第（2）款：在获得任命或确认前，仲裁员候选人应签署一份有关接受任命、有时间处理案件、具有中立性和独立性的声明。仲裁员候选人应向秘书处书面披露在当事人看来可能影响仲裁员独立性的任何事实或情形，以及任何可能导致对仲裁员中立性产生合理怀疑的情形。秘书处应将此信息书面通知各当事人，并规定期限要求其予以评论。
[4]UNCITRAL仲裁规则第9条（2010年修订时变更为第11条）：预期充任仲裁员的人，如有任何情况可能使与其联系的人对其公正性及独立性有理由可怀疑时，应事前作出解释。仲裁员一经任命或选定，亦应将此项情况向双方当事人说明，但双方均已于事前被告知时，则不在此限。
[5]学术之路：《西南政法大学2021届毕业生数据发布》，载网易网，http://www.163.com/dy/article/GDBIPKOR0516C2P4.html，2021年8月18日访问。
[6]参见徐三桥：《仲裁员的披露与回避问题探讨》，载《商事仲裁与调解》2020年第3期。
[7]《征求意见稿》第五十七条：仲裁员有本法第五十三条第四项规定的情形，情节严重的，或者有本法第七十七条第六项规定的情形的，应当依法承担法律责任，仲裁机构应当将其除名。
[8]参见周清华、程斌：《第三方资助下仲裁员潜在利益冲突披露的体系建构》，载《中国海商法研究》2018年第4期。
[9]参见张亮、杨子希：《第三方资助国际仲裁的披露义务规则研究》，载《武大国际法评论》2019年第2期。
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