履行合同的举证责任分配问题
2021-12-23
引言：
合同纠纷是司法实践中最为常见的民事纠纷类型。而在每一个合同纠纷中几乎都会遇到的问题便是，在当事人双方就履行合同发生争议时，履行合同的举证责任应当如何分配？问题的普遍性决定了对其展开研究的必要性。本文在此试从现行法出发，尝试阐述履行合同的举证责任分配问题。
一、举证责任分配的基本规则
我国语境下的“举证责任”“举证证明责任”“证明责任”大致具备相同含义，只不过前两者主要用于司法实践，而后者则为理论学者所青睐。本文遵从实践，采“举证责任”之表述。
举证责任这一概念本身具备丰富的内涵。从最抽象的层面来讲，举证责任可以理解为一种一般意义上的诉讼促进义务，即当事人负有提供证据从而推进诉讼进程的义务。但单纯的这种理解显然过分低估了举证责任制度的规范意义。较为流行的观点是认为举证责任这一概念本身具备“行为责任”与“结果责任”的双重含义，而其中更为本质的结果责任，即举证责任是一种事实真伪不明时负担不利后果的风险。出于避免这种不利后果实际发生的动机，当事人在诉讼中才会积极履行举证的行为责任。
既然举证责任本质上是一种风险，那么就必然涉及举证责任这一风险在民事诉讼中如何分配的问题。《民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第90条、第91条就此给出了答案。
《民事诉讼法》第64条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这一规定被认为是举证责任制度的法律依据，但其表述显然过于抽象，仍不能解答举证责任应如何分配的问题。在这一规定中，最值得进一步解释的是“主张”。由于证据所证明的对象是事实，那么此处的主张当然指的是“事实主张”。但是当事人究竟应当对主张的哪些事实承担举证责任，是积极事实？基本事实？抑或是于己有利的事实？就此，仍需《民诉法解释》给出更为确切的答案。
《民诉法解释》第90条继受自2001年版《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《旧证据规定》，2019年版称《新证据规定》）第2条，其规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”由此可见，该条将当事人需要承担举证责任的事实范围确定为于该方当事人有利的事实。
《民诉法解释》第91条被认为是举证责任分配的核心规范，其规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任。”该条中涉及两个较为重要的概念，分别是“法律关系”和“基本事实”。就法律关系，一般理解为权利义务关系，而基于权利义务的对应性也可以将法律关系理解为权利。就基本事实，最高人民法院认为其与比较法上的“要件事实”同义，即指的是民事实体法规范的构成要件所对应的具体事实[1]，只不过是为了与《民事诉讼法》保持一致方才使用了基本事实的表述。因此，该条实际上是采用了“基本事实（构成要件）——法律效果”的形式逻辑来分配举证责任。由此可见，该条实际上采用了德国学者罗森贝克开创的“规范说”作为我国举证责任分配的基本规则，即每一方当事人都应当对其所主张的法律效果于己有利的民事实体法规范的构成要件对应的具体事实承担举证责任[2]，这也是《民事诉讼法》第64条所确立的“谁主张、谁举证”规则的确切含义。
二、履行合同的举证责任分配
履行合同及其反面，即不履行合同和履行合同不符合约定时常作为民事实体法规范的构成要件存在于《民法典》中，如《民法典》合同编“违约责任”一章中的规定、《民法典》第526条关于顺序履行抗辩权的规定等。本文在此试以民事诉讼中履行合同发生争议的典型情形为例，就履行合同的举证责任分配问题展开类型化探讨。
（一）是否履行合同的举证责任分配
双方当事人就债务人是否履行合同发生争议，即债权人主张债务人并未履行合同，而债务人主张自己已经履行合同。就此，《旧证据规定》第5条曾规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”该条规定十分具体明确，曾在司法实践中被广泛适用。但在该条已经被明示废止的当下，只能从现行法出发重新审视是否履行合同的举证责任分配问题。
笔者以司法实践中最为常见的债权人请求债务人继续履行的情形为起点开始探究是否履行合同的举证责任分配问题。继续履行，又称强制履行，指的是由法院强制违约方履行合同义务的一种违约责任方式[3]。而此处首先涉及一个问题，便是继续履行请求权的构成要件是否包括“债务人未履行”。依照《民法典》第509条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，债权人请求债务人履行合同义务的履行请求权只有一个构成要件，即在合同义务为给付义务情形下的约定或在合同义务为附随义务情形下的合同性质、目的和交易习惯，而并不包括债务人未履行这一构成要件。因此，如果认为继续履行请求权的构成要件包括债务人未履行，则继续履行请求权相较于履行请求权而言，就是在法律效果不变的情况下为债权人多规定了一个构成要件。这种理解显然不合理，因为按照这种理解，债权人在面对这两个请求权的时候肯定只会选择更容易实现的履行请求权，继续履行请求权也就在根本上丧失了意义。因此，虽然按照《民法典》第577条的文义，似乎继续履行请求权包含了债务人未履行这一构成要件，但实际上继续履行请求权仅仅是履行请求权的一个效力[4]，其本身并不属于独立的请求权。亦即，债权人请求债务人继续履行，行使的依然是履行请求权，该请求权的构成要件并不包括“债务人未履行”。与之相反，依照《民法典》第557条“有下列情形之一的，债权债务终止：（一）债务已经履行”之规定，债务人已履行是债权（含体现债权请求权能的债权请求权）消灭的构成要件。因此，在债权人请求债务人继续履行而双方就债务人是否履行发生争议的情况下，应当由债务人就其已经履行承担举证责任。
除请求债务人继续履行外，债权人通常还会请求债务人赔偿损失，即主张违约损害赔偿请求权。一般认为，违约损害赔偿请求权的构成要件包括：违约行为、损害结果、因果关系[5]。由此可见，在违约损害赔偿请求权中，若当事人双方就债务人是否履行合同发生争议，根据构成要件的归属应当由债权人证明债务人并未履行合同。但是，若果真如此分配举证责任，将可能导致难以克服的矛盾。详言之：依照《民诉法解释》第108条“对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，我国的举证责任制度实为事实认定的辅助方法。在待证事实真伪不明的情况下，法院应当认定负有举证责任一方当事人主张的事实不存在。亦即，真伪不明只能是法官事实认定的一个过程，而不能作为法官事实认定的结果。再进一步，在债权人同时请求债务人继续履行和赔偿损失的情况下，若债务人是否履行真伪不明，则法官一方面要认定债务人未履行，一方面又要认定债务人已履行，这显然是难以成立的。
实际上，我国将举证责任制度作为一种事实认定的辅助方法，与我国的传统文化观念存在较为紧密的关系[6]。中国传统文化基于民众对案件事实真相大白的希求而要求称职的裁判者应当具备查明案件事实的能力。倘若经充分审理，得出的结论竟然是案件事实真伪不明！则很可能会引起民众对裁判者司法能力的质疑，甚至动摇司法权威。因此，我国虽然在举证责任分配的规则上采取了来自德国的规范说，但在举证责任的制度定位上却与德国存在根本的不同。德国的举证责任并非事实认定方法，而是法律适用方法。在德国，举证责任规范本身是民事实体法规范的辅助规范，即在案件事实真伪不明时法官将同时适用民事实体法规范与举证责任规范作出对承担举证责任的一方当事人不利的判决[7]。在前述出现矛盾的情形下，倘若我国的举证责任制度是法律适用方法而非事实认定方法，则可以避免矛盾的发生。既然债务人是否履行合同这一事实认定的结果就是真伪不明，那么法官只需要严格按照法律适用的规则，支持继续履行的诉讼请求，驳回赔偿损失的诉讼请求即可。我国出于现实国情的考虑，在继受规范说时对举证责任的制度定位作出适当调整，这本身无可厚非，甚至更是符合法律地方性特征的明智之举[8]。但是，就确实存在的前述矛盾，则必须在制度层面寻求解决之策。
就此，参与编写《新证据规定》的最高人民法官民一庭的几位法官认为，《民诉法解释》第91条本身已经包含了《旧证据规定》第5条的内容，故已无重复规定之必要[9]。但就这一说法，笔者实难认同。《民诉法解释》第91条本身仅确立了举证责任分配的一般规则，而如若要求债务人承担违约损害赔偿请求权语境下债务人已经履行合同的举证责任，则需要举证责任倒置之特殊安排。例如《德国民法典》第345条即规定，“就债务是否已履行，应当由履行义务方承担举证责任，但债务为不作为义务的除外。” 不过，据笔者检索最高人民法院在《新证据规定》施行后作出的裁判文书，最高人民法院在上述债权人同时请求债务人继续履行和赔偿损失的情形下，还是认为应由债务人承担其已经履行债务的举证责任[10]。鉴此，大致可认为最高人民法院当前认可在当事人双方就合同是否履行发生争议时，由债务人承担合同已经履行的举证责任。
如上所述，《德国民法典》第345条除包含《旧证据规定》第5条的内容外，还额外就债务为不作为义务的情形下特别规定由债权人就债务人未履行不作为义务承担举证责任。合同中的不作为义务，通常包括禁止与其他主体磋商、禁止在特定区域销售等约定义务及保密等法定义务。我国当前在立法层面就债务人是否履行不作为义务的举证责任分配尚无特别规定，这可能是由于对合同中的不作为义务关注不足，但在合同义务为不作为义务的情形下也可能发生前述在债权人同时请求债务人继续履行和赔偿损失时的矛盾。规范说遵从民事实体法规范的形式化表述，但举证责任分配的实质性原则是民法的基本原则[11]，举证责任分配的结果应当体现立法者所追求的规范价值[12]。在合同法领域，举证责任分配的结果应当着重体现诚实信用、促进交易、严守契约等价值。从比较法上的经验来看，由债权人承担债务人未履行不作为义务的举证责任似更有利于上述价值的实现，我国将来立法亦可考虑。从我国当前实践来看，法院在当事人双方就债务人是否履行不作为义务发生争议时也更倾向于由债权人承担举证责任[13]。
（二）履行合同是否符合约定的举证责任分配
在双方当事人就债务人履行合同是否符合约定发生争议的情况下，双方当事人对于债务人已经履行并不存在争议。依照《民法典》第582条之规定，债权人在此种情形下并不能主张履行请求权，而只能主张采取补救措施、赔偿损失等次生性请求权。显而易见，这些请求权都以债务人履行合同不符合约定为构成要件，故应当由债权人承担举证责任，司法实践中亦是如此[14]。
值得特别指出的是迟延履行的情形。迟延履行指的是，债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行的现象[15]。由此可见，在迟延履行的情况下，债务人可能嗣后实际履行了义务，也可能始终未履行。因此，在债务人嗣后实际履行了义务的情况下，债权人应当主张债务人履行义务不符合约定，即在时间上不符合约定，并就此承担举证责任；在债务人始终未履行义务的情况下，债权人应当主张债务人未履行，此时债务人如主张其已履行则应承担举证责任。就上述差异，最高人民法院在《旧证据规定》第5条仍有效力时即已有明确区分[16]。
结语
如果要问举证责任应当如何分配，答案很简单：依法分配。《新证据规定》对《旧证据规定》修改近半，其中最值得肯定的莫过于删去《旧证据规定》第7条关于法官裁量分配举证责任的内容。正如多位德国学者所阐述的，举证责任分配中所包含的价值判断已经属于立法论范畴，要坚决杜绝法官根据所谓的公平公正来分配举证责任[17]。虽然我国当前的民事实体法规范可能并未周全地考虑到举证责任分配问题，但既然立法者已经就举证责任分配选择了规范说，司法者自当无条件服从。
笔者撰写本文，一方面是为验证自身所学，另一方面也是为规范说的实施尽一份微薄之力。相较于解决具体的举证责任分配问题，规范说更大的价值在于为法律人培养一种专业的思维方式。随着我国法治建设的不断推进，笔者相信规范说终将为我国法律人所掌握和运用。
参考文献：
[1]参见沈德咏主编 最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，884页。
[2]参见【德】莱奥·罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2018年版，121页。
[3]参见韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2018年版，758页。
[4]参见王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，载《法学》2012年01期。
[5]参见韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2018年版，777页。
[6]参见胡学军：《中国式举证责任制度的内在逻辑》，载《法学家》2018年05期。
[7]参见【德】汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，244页。
[8]参见【美】克利福德·吉尔兹著：《地方性知识》，王海龙、张家瑄译，中央编译出版社2004年版，273页。
[9]参见郑学林、刘敏、宋春雨、潘华明：《关于新<民事证据规定>理解和适用的若干问题》，载《人民法院报》，2020年3月26日发布。
[10]参见最高人民法院（2020）最高法民申375号民事裁定书；最高人民法院（2020）最高法民申3118号民事裁定书。
[11]参见胡东海：《民事证明责任分配的实质性原则》，载《中国法学》2016年04期。
[12]参见胡学军：《证明责任制度本质重述》，载《法学研究》2020年05期。
[13]参见上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终2575号民事判决书。
[14]参见北京市第三中级人民法院（2018）京03民终12441号民事判决书；广东省江门市中级人民法院（2020）粤07民终3639号民事判决书。
[15]参见韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2018年版，535页。
[16]参见最高人民法院（2016）最高法民申713号民事判决书。
[17]参见任重：《论中国“现代”证明责任问题——兼评德国理论新进展》，载《当代法学》2017年05期。
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