依法必须进行招标的项目未进行招标情形解析
2021-11-15
一、概述
根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称为“《建设工程施工合同司法解释（一）》”）第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定建设工程施工合同无效。
实践中对应当招标而未招标的建设工程施工合同的效力认定也较为统一，因此，下文将着重梳理招投标流程、招投标与政府采购的区别以及依法必须招标的范围，以正确理解和适用《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条第三项。
二、一般招标投标流程
一般的招标投标流程主要包括以下七个步骤：
1. 前期准备：招标人进行项目立项，持立项批文向建设行政主管部门登记报建，取得招标资格或委托招标代理机构。
2．招标：招标人确定招标方式，编制招标文件，发布招标公告或者投标邀请书，招标文件中应当包括招标项目的技术要求、对投标人的实质性要求和拟签订合同的主要条款。
3．投标：具有承担招标项目能力的投标人按规定编制投标文件，在截至日期前将投标文件送达投标地点。
4．开标：招标人主持开标，当众拆封、宣读规定截止时间前收到的所有投标文件。
5．评标：评标委员会按照招标文件明确的评标标准和方法公正、客观地评审所有投标文件，向招标人提出书面评标报告。
6．定标：招标人根据投标文件和书面评标报告选定中标者作为工程承包人，将中标结果予以公示，招标人需向中标人发出中标通知书并且结果告知未中标的投标人。
7．签订中标合同：招标人和中标人在自中标通知书发出之日起30日内，需要按照招标文件和中标文件签订书面合同，该合同无需备案。
具体流程详见下图（以资格预审为例）：
（招投标流程图）
三、招标投标与政府采购的区别
我们还需了解招标投标与政府采购的区别，以判定所涉项目到底是适用《政府采购法》还是《招标投标法》。政府采购与招标投标法存在以下区别：
1．主体不同：政府采购的主体是各级国家机关、事业单位和团体组织，资金来源为财政性资金；而招标投标的主体没有限制。
2．适用范围不同：《政府采购法》第二条第二款规定，“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”。同时，第四条也规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。《招标投标法》第二条规定，“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。
3．采购方式不同：政府采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、竞价采购、跟标采购等；招标投标方式主要包括公开招标和邀请招标。
四、依法必须招标项目范围解析
根据《招标投标法》、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，必须进行招标的项目有以下四类：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目
2018年，国家发改委颁发的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目”。该规定将2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（已废止）中必须招标的12大类项目减少到了5大类，商品房、经济适用房、生态环境保护项目、市政工程项目均不再属于《招标投标法》所规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施前，司法实践中对于民营经济或个人投资的商品房是否属于依法必须招标的项目争议最甚，大多数案例都认定涉及经济适用房的商品房建设工程属于涉及社会公共利益、公众安全的项目，依法必须进行招标，而民营经济或个人投资的一般商品房建设工程不属于依法必须招标的项目。《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》颁布后将不会再有此类困扰。
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目
《必须招标的工程项目规定》第二条规定，“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的”。与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（已废止）相比，新规定细化了全部或部分使用国有资金或者国家融资项目的情形，对相关额度也予以调整。
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目
《必须招标的工程项目规定》第三条规定，“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目”。
（四）上述项目的勘查、设计、施工、监利以及与相关设备、材料的采购活动，如果达到一定标准，必须招标。
《必须招标的工程项目规定》第五条规定，“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标”。
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